Newsletter Arbeitsrecht IV/2019

Vor einem Jahr war an dieser Stelle nur zu mutmaßen, welche erheblichen Auswirkungen die Urteile des EuGH aus November 2018 zur Behandlung von Urlaubsansprüchen auf das deutsche Urlaubsrecht haben könnten. Tatsächlich war das Jahr 2019 geprägt von einer Vielzahl von BAG-Entscheidungen zum Erholungsurlaub, insbesondere zu Verfall, Übertragbarkeit, Abgeltung und Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen. Das Jahr 2019 können wir denn auch mit einer weiteren wichtigen Entscheidung zum Thema Urlaub abrunden und Ihnen mit diesem letzten Newsletter des Jahres 2019 überdies die sonstigen Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit vorstellen, die für die betriebliche Praxis bedeutsam sind.

1. Aktuelle Rechtsprechung

1.1 Der Erholungsurlaub und die Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgeber

1.2 Ich weiß, was Du letzten Sommer getan hast – Das BAG zum Saisonarbeitsverhältnis

1.3 Kein Freizeitausgleich zum Überstundenabbau ohne ausdrückliche Freistellung im gerichtlichen Vergleich

1.4 Überstundenabgeltung auch für Arbeitnehmer in Vertrauensarbeitszeit

1.5 Einhaltung des Datenschutzes durch den Betriebsrat

1.6 Abweichung vom Equal Pay nur bei vollständiger Tarifbezugnahme

1.7 Geltung des betriebsrentenrechtlichen Dreistufenschemas auch bei Ablösung einer betrieblichen Altersversorgung im Rahmen eines Betriebsübergangs

1.8 Arbeitnehmereigenschaft von Crowdworkern

2. Rechtsentwicklungen

2.1 Neue Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG

1. Aktuelle Rechtsprechung
 

1.1 Der Erholungsurlaub und die Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers

Als Konsequenz aus der Rechtsprechung des EuGH von November 2018 hat das BAG im Februar 2019 mit einer Reihe von Entscheidungen das deutsche Urlaubsrecht geradezu „umgekrempelt“. Eine der entscheidenden Änderungen ist die deutlich verstärkte Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den Verfall von Urlaubsansprüchen aus abgelaufenen Kalenderjahren berufen, wenn er nicht zuvor den Arbeitnehmer in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, d. h. er trägt die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs.

In einer weiteren Entscheidung hat das BAG jetzt diese Grundsätze nochmals bestätigt und fortgeführt (BAG vom 25.6.2019, Az. 9 AZR 546/17). Der klagende Arbeitnehmer verlangte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2016 die Abgeltung von 65 Urlaubstagen aus den Jahren 2012 bis 2015. Der Arbeitgeber hatte ihn mit E-Mail aus Dezember 2015 darauf hingewiesen, dass bestehender Resturlaub bis zum 31.3.2016 genommen werden müsse. Im Prozess berief sich der Arbeitgeber auf den Verfall der Urlaubsansprüche.

Nachdem die Vorinstanz noch nach der alten BAG-Rechtsprechung den Verfall der Urlaubsansprüche der Jahre 2012 bis 2014 bejaht hatte, hob das BAG diese Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das LAG zurück. Nach der neueren Rechtsprechung könne nicht von einem automatischen Verfall von Urlaubsansprüchen durch Ablauf eines Urlaubsjahres ausgegangen werden. Das LAG habe aufzuklären, ob der Arbeitgeber seiner Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen sei; allein die E-Mail aus Dezember 2015 sei jedenfalls nicht ausreichend, da weder die Anzahl der Resturlaubstage noch der drohende Verfall nach Ablauf der bezeichneten Frist genannt worden seien. Das BAG stellte indes klar, dass diese verschärften Regeln nur für den gesetzlich vorgeschriebenen Mindesturlaub von vier Wochen und nicht auch für vertraglichen Mehrurlaub gelten. Vielmehr seien die Arbeitsvertragsparteien frei, nicht nur Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche im Hinblick auf den Mehrurlaub frei zu regeln, sondern sie könnten auch die Mitwirkungsobliegenheit für diesen Teil des Urlaubs anders ausgestalten. Entscheidend für eine andere Behandlung des Mehrurlaubs sei es aber, dass der abweichende Regelungswille der Vertragspartner deutlich zum Ausdruck komme. Sei dies nicht der Fall, sei von einem Gleichlauf des gesetzlichen und des arbeitsvertraglichen Urlaubs auszugehen.

Einmal mehr wird klar, dass eine deutliche Unterscheidung in den arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen Mindest- und Mehrurlaub das Risiko des Arbeitgebers verringern kann, irgendwann aus mehreren Jahren kumulierte Urlaubsansprüche abgelten zu müssen. Eine Änderung bzw. Neufassung der Urlaubsklauseln in den Arbeitsverträgen ist also anzuraten.

Kathrin Vossen

1.2 Ich weiß, was Du letzten Sommer getan hast – Das BAG zum Saisonarbeitsverhältnis

Manchmal kommt es vor, dass der Kern einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit erst in der dritten Instanz zutage gefördert wird: Das BAG hatte vor Kurzem einen Fall zu entscheiden, in dem um die Wirksamkeit der Befristung der Tätigkeit einer Badeaufsicht auf die Monate April bis Oktober eines jeden Kalenderjahres gestritten wurde. Anders als noch die Vorinstanzen war das BAG der Auffassung, dass kein befristetes, sondern ein „begrenztes“ Arbeitsverhältnis vorlag. Doch auch dafür gelten Grenzen (BAG vom 19.11.2019, Az. 7 AZR 582/17).

Der Kläger war als Badeaufsicht und gelegentlich zur Reinigung und Pflege des Schwimmbads beschäftigt. Der Arbeitsvertrag sah vor, dass er „jeweils für die Saison vom 1. April bis zum 31. Oktober eines Kalenderjahres eingestellt“ wird. In dringenden Fällen sollte er seine Arbeitsleistung auf Anordnung des Arbeitgebers aber auch darüber hinaus erbringen. In der Saison 2016 stellte die beklagte Gemeinde unbefristet eine Fachkraft für Bäderbetriebe ein, die das ganze Jahr über – und nicht bloß im Saisonbetrieb zwischen April und Oktober – tätig wurde. Der Kläger beantragte daraufhin die gerichtliche Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Die Befristung seines Arbeitsvertrages auf die Zeit zwischen April und Oktober eines Jahres hielt er für unwirksam. Zusätzlich verwies der Mann auf den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD), der in § 30 Abs. 2 eine Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren vorsieht; diese sei hier überschritten.

Die Vorinstanzen unterstellten, dass die Parteien jedes Jahr aufs Neue ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Dauer von April bis Oktober eines Kalenderjahres abgeschlossen hätten und hielten diese für wirksam. Das BAG sah das anders: Das Arbeitsverhältnis sei unbefristet geschlossen worden. Besonders sei nur, dass die Arbeits- und Vergütungspflicht auf die Monate April bis Oktober eines jeden Kalenderjahres begrenzt sei. Das BAG hielt dies zwar grundsätzlich für zulässig. In der Pressemitteilung verweis es jedoch auf die AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und prüfte, ob der Kläger durch die Beschränkung unangemessen benachteiligt werde.

Zwar lehnte der 7. Senat dies ab, weil die Kommune bei Abschluss des Arbeitsverhältnisses davon ausgehen durfte, nur während der Badesaison Beschäftigungsbedarf für den Kläger zu haben. Allerdings dürfte die Anwendung der AGB-Kontrolle bedeuten, dass eine konkrete zeitliche Begrenzung von Saisonarbeit (einschließlich etwaiger Vorbereitungs- und Nacharbeiten) sachlich begründet werden muss. Welche Maßstäbe hier anzulegen sind, bleibt bis zur Vorlage der Urteilsbegründung offen; die Prüfung müsste jedoch weniger streng sein als die Prüfung des Sachgrundes einer Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG, weil der Kläger hier die Gewissheit hatte, zu Beginn der neuen Saison wieder tätig werden zu können.

Dr. Alexander Willemsen

1.3 Kein Freizeitausgleich zum Überstundenabbau ohne ausdrückliche Freistellung im gerichtlichen Vergleich

Das BAG hat mit einer am 20.11.2019 (Az. 5 AZR 578/18) verkündeten Entscheidung klargestellt, dass eine Freistellung in einem gerichtlichen Vergleich den Anspruch des Arbeitnehmers auf Freizeitausgleich zum Abbau des Arbeitszeitkontos nur dann erfülle, wenn dies in dem Vergleich hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wird.

Geklagt hatte eine Arbeitnehmerin, der ursprünglich fristlos gekündigt wurde und die im Kündigungsschutzprozess einen gerichtlichen Vergleich mit ihrem Arbeitgeber schloss. Im Vergleich war vorgesehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund arbeitgeberseitiger, ordentlicher Kündigung mit Ablauf des 31.01.2017 sein Ende finde. Darüber hinaus wurde die Klägerin bis zum Beendigungszeitpunkt von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der vereinbarten Vergütung und unter Anrechnung von bestehenden Resturlaubsansprüchen unwiderruflich freigestellt. Eine Anrechnung von Freizeitausgleichsansprüchen und eine allgemeine Ausgleichsklausel wurden hingegen nicht aufgenommen.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangte die Klägerin die Abgeltung von 67,10 Überstunden. Das Arbeitsgericht Münster gab der Klage statt, das LAG Hamm wies die Klage auf Berufung des Beklagten ab.

In seiner bislang nur als Pressemitteilung veröffentlichen Entscheidung entschied das BAG, dass die Freistellung von der Arbeitspflicht in einem gerichtlichen Vergleich nur dann geeignet ist, den Anspruch auf Freizeitausgleich zum Abbau von Überstunden auf dem Arbeitszeitkonto auszugleichen, wenn der Arbeitnehmer auch eine Freistellung von der Arbeitspflicht zu diesem Zwecke erkennen kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn im gerichtlichen Vergleich weder ausdrücklich noch konkludent hinreichend festgehalten wird, dass die Freistellung auch dem Abbau des Arbeitszeitkontos dient bzw. mit ihr der Freizeitausgleichsanspruch aus dem Arbeitszeitkonto erfüllt sein soll.

Die Entscheidung des BAG überzeugt. Für die Arbeitgeberpraxis wird verdeutlicht, dass etwaige noch bestehende Überstunden rechtssicher nur durch ausdrückliche Gewährung während der Freistellung abgebaut werden können. Alternativ bietet sich für den Abschluss von gerichtlichen Vergleichen und Aufhebungsverträgen die ausdrückliche Regelung einer umfassenden Erledigungsklausel an, die – bis auf wenige unverzichtbare Ansprüche – einen Großteil der wechselseitigen Zahlungsansprüche mit der Erfüllung des Vergleichs ohnehin erledigt.

Cornelia-Cristina Scupra

1.4 Überstundenabgeltung auch für Arbeitnehmer in Vertrauensarbeitszeit

Auch Vertrauensarbeitszeit schließt einen Anspruch auf Überstundenvergütung des Arbeitnehmers nicht per se aus. Dies hat das BAG mit Urteil vom 26.6.2019 (Az. 5 AZR 452/18) entschieden.

In dem zugrundeliegenden Sachverhalt klagte ein Arbeitnehmer (Gewerkschaftssekretär) gegen die Arbeitgeberin (ver.di) auf Vergütung für geleistete Überstunden, wobei die Parteien Vertrauensarbeitszeit vereinbart hatten. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die als Gesamtbetriebsvereinbarungen abgeschlossenen Allgemeinen Arbeitsbedingungen Anwendung, welche für Gewerkschaftssekretäre vorsahen, dass für „regelmäßige“ Mehrarbeit pauschal neun freie Arbeitstage im Kalenderjahr gewährt werden. Andere Beschäftigte erhielten hingegen für jede geleistete Überstunde einen Freizeitausgleich sowie einen Überstundenzuschlag bzw. eine entsprechende Vergütung.

Das BAG befand die Betriebsvereinbarung für unwirksam, soweit sie bestimmt, dass Arbeitnehmer im Rahmen der vereinbarten Vertrauensarbeitszeit für „regelmäßige“ Mehrarbeit einen pauschalen Freizeitausgleich von neun Tagen erhalten. Sofern durch eine solche Regelung den in ihren Anwendungsbereich fallenden Arbeitnehmern eine konkrete Überstundenberechnung verwehrt werde, müssten sich die pauschal abgegoltenen Überstunden ausreichend klar aus der betriebsverfassungsrechtlichen Norm selbst ergeben. Im Übrigen sahen die Richter in der Regelung aufgrund der Differenzierung zwischen den Arbeitnehmergruppen auch einen Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Ferner – so das BAG weiter – könne auch die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit nicht automatisch zu einem Verfall von Überstundenvergütung führen. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer so viel Arbeit zu, dass er Mehrarbeit an einem Tag nicht mehr durch geringere Arbeitszeiten an anderen Tagen ausgleichen kann, trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass trotz Vertrauensarbeitszeit vergütungspflichtige Überstunden vorliegen.

Der Fall zeigt die Grenzen der Pauschalabgeltung von Überstunden durch Betriebsvereinbarung auf. Es wird deutlich, dass – wie bei Standardarbeitsverträgen – auch bei Betriebsvereinbarungen darauf zu achten ist, bestehende Grenzen wie das Gebot der Normenklarheit und den Grundsatz der Gleichbehandlung einzuhalten. Ebenso dokumentiert das Urteil, wie problematisch es mitunter sein kann, wenn Arbeitgeber die Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmer nicht aufzeichnen und der Nachweis der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit nicht möglich ist.

Alexandra Groth

1.5 Einhaltung des Datenschutzes durch den Betriebsrat

Nach dem Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ergehen zunehmend Entscheidungen des BAG zu deren Auswirkungen im Arbeitsverhältnis. So entschied das BAG (Beschluss vom 9.4.2019, Az. 1 ABR 51/17), dass auch Betriebsräte die Vorschriften der DSGVO einhalten müssen.

In dem zugrundeliegenden Fall verlangte der Betriebsrat eines Luft- und Raumfahrtunternehmens Auskunft über alle schwangeren Mitarbeiterinnen, da er als Gremium darüber zu wachen habe, dass die zugunsten der Arbeitnehmerinnen geltenden Gesetze eingehalten werden. Die Arbeitgeberin lehnte die Übermittlung dieser Informationen aufgrund Widerspruchs der betroffenen Arbeitnehmerinnen ab. Das BAG erachtete – entgegen der Vorinstanzen – die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin als begründet.

Das BAG entschied, dass der Betriebsrat nur dann einen Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG habe, wenn die begehrte Information im Einzelfall zur Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlich sei, wobei der bloße Verweis auf seine Verpflichtung zur Überwachung der geltenden Gesetze nicht genüge. Zudem seien beide Betriebsparteien verpflichtet, die Anforderungen des Datenschutzes zu beachten. Soweit ein betriebsverfassungsrechtlicher Auskunftsanspruch des Betriebsrates bestehe, sei zwar die Übermittlung der Daten zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht gemäß § 26 Abs. 3 BDSG grundsätzlich zulässig. Dabei habe der Betriebsrat datenschutzrechtliche Sicherungsvorkehrungen zum Schutz der personenbezogenen Mitarbeiterdaten zu treffen, welche – im Falle von Gesundheitsdaten – den Anforderungen des § 22 Abs. 2 BDSG gerecht werden müssen (Beschränkung des Zugangs, Pseudonymisierung, Verschlüsselung etc.). Ein Fehlen solcher Maßnahmen schließe einen Auskunftsanspruch aus.

Die Ausführungen des BAG zu den Anforderungen eines Auskunftsbegehrens des Betriebsrats entsprechen der bisherigen Rechtsprechung und sind daher wenig überraschend. Erfreulich ist allerdings, dass das BAG – ohne die haftungsrechtliche Stellung des Betriebsrats abschließend zu klären – auch diesen zur Einhaltung der DSGVO verpflichtet sieht. Dementsprechend hat er insbesondere die ordnungsmäße Datenaufbewahrung im Betriebsratsbüro zu beachten. Offen bleibt aber auch hier, wer wiederum die Einhaltung des Datenschutzes durch den Betriebsrat überwacht. Ob der betriebliche Datenschutzbeauftragte hierzu womöglich berechtigt sein könnte, bleibt abzuwarten.

Annabelle Marceau

1.6 Abweichung vom Equal Pay nur bei vollständiger Tarifbezugnahme

Das BAG hat mit Urteil vom 16.10.2019 (Az. 4 AZR 66/18) eine für die Zeitarbeitspraxis wesentliche Streitfrage bezüglich der Möglichkeit, vom Equal Pay Grundsatz im Wege der Tarifausnahme abzuweichen, geklärt. Danach können Verleiher vom Grundsatz der Gleichstellung nur dann kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung abweichen, wenn für den Entleihzeitraum der Zeitarbeitstarifvertrag vollständig und nicht nur teilweise anwendbar ist.

In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall enthielt der Arbeitsvertrag eines Leiharbeitnehmers eine dynamische Bezugnahmeklausel auf die zwischen der DGB-Tarifgemeinschaft und dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (IGZ) geschlossenen Tarifverträge für die Zeitarbeit. Der Arbeitsvertrag enthielt darüber hinaus Regelungen, die teilweise von dem Tarifwerk zuungunsten des Arbeitnehmers abwichen. Der Leiharbeitnehmer verlangte später für den Entleihzeitraum die Differenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und dem höheren Entgelt, das vergleichbare Stammarbeitnehmer beim Entleiher erhielten. Sowohl das ArbG als auch das LAG haben die Klage unter Hinweis auf die angeblich wirksam vereinbarte Tarifausnahme abgewiesen.

Das BAG sprach dem Kläger dagegen für den Zeitraum der Überlassung dem Grunde nach einen Anspruch auf Equal Pay zu. Denn eine nach § 9 Nr. 2 AÜG aF  zur Abweichung vom Equal Pay berechtigende Vereinbarung hatten die Parteien nicht getroffen. Diese setzt nämlich nach Systematik und Zweck der Bestimmungen des AÜG eine vollständige Anwendung eines für die Arbeitnehmerüberlassung einschlägigen Tarifwerks voraus. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthielt jedoch Abweichungen von den tariflichen Bestimmungen, die nicht ausschließlich zugunsten des Arbeitnehmers wirken. Diese Entscheidung, die bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, kann 1:1 auf die aktuelle Rechtslage unter § 8 Abs. 2 AÜG n. F. übertragen werden, wobei die Tarifdispositivität nunmehr zeitlich i. d. R. auf die Dauer von neun Monaten beschränkt wird. Bisher war es in der Literatur jedoch umstritten, ob nicht bereits die Verweisung auf sachlich und inhaltlich zusammenhängende Regelungskomplexe für die Tarifausnahme zum Equal Pay ausreiche. Verleihern, die sich auf eine Tarifausnahme nach § 8 Abs. 2 AÜG berufen wollen, ist daher dringend eine Überprüfung der Leiharbeitsverträge anzuraten, um Equal Pay Klagen zu vermeiden.

Isabel Hexel

1.7 Geltung des betriebsrentenrechtlichen Dreistufenschemas auch bei Ablösung einer betrieblichen Altersversorgung im Rahmen eines Betriebsübergangs

Das BAG hat mit Urteil vom 22.10.2019 (Az. 3 AZR 429/18), das bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, entschieden, dass eine Versorgungsordnung auch im Rahmen eines Betriebsübergangs nur dann von einer beim Erwerber existierenden Versorgungsordnung abgelöst wird, wenn diese den Anforderungen des sog. betriebsrentenrechtlichen Dreistufenschemas genügt.

Dem Kläger war bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung durch Betriebsvereinbarung zugesagt worden. 1998 kam es zu einer Verschmelzung des Arbeitgebers mit der Betriebserwerberin, bei der zwei geschlossene Ruhegeldordnungen sowie ein noch nicht geschlossenes Versorgungswerk (BV VO) in Form von Gesamtbetriebsvereinbarungen bestanden. Die Erwerberin schloss im Jahr 2000 einen Tarifvertrag sowie auf dessen Grundlage eine Gesamtbetriebsvereinbarung für die übernommenen Arbeitnehmer (BV Überleitung ). Danach sollten diese so in die zwei geschlossenen Ruhegeldordnungen einbezogen werden, als hätten sie ihre gesamte Betriebszugehörigkeit bei der Erwerberin verbracht. Auf Grundlage dieser BV Überleitung erhielt der Kläger ein niedrigeres Ruhegeld, wogegen er sich gerichtlich zur Wehr setzte. Nachdem er in den Vorinstanzen erfolglos blieb, gab das BAG nun seiner Revision statt.

Zur Begründung führte das BAG aus, die Betriebsparteien seien bei Eingriffen in Versorgungsrechte auch im Fall eines Betriebsübergangs an das betriebsrentenrechtliche Dreistufenschema gebunden. Danach müssen die Gründe für einen Eingriff umso schwerwiegender sein, je tiefer in die Besitzstände eingegriffen wird. Auch im Falle einer Verschlechterung von Versorgungsansprüchen im Rahmen eines Betriebsübergangs müsse dieser Eingriff durch sachlich-proportionale Gründe gerechtfertigt sein. Dies sah das BAG hier weder bei der BV VO  noch bei der BV Überleitung  als gegeben an. Wirksam waren dagegen die tarifvertraglichen Einschränkungen. Hier gelte das Dreistufenschema nur eingeschränkt.

Das Urteil führt in der Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, da das BAG hiermit – zumindest nach der Pressemitteilung – die Dreistufentheorie auf neue Tatbestände ausweitet. Bislang setzte nach herrschender Auffassung eine Ablösung zukünftiger Versorgungsansprüche im Rahmen eines Betriebsübergangs keine weiteren sachlich-proportionale Gründe voraus. Vielmehr waren diese bereits durch das Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers gegeben. Dies könnte nun nicht mehr genügen und weitere sachlich-proportionale Gründe für den Eingriff im Zeitpunkt des Betriebsübergangs erforderlich sein. Ob sich diese Auslegung der Pressemitteilung anhand der Entscheidungsgründe bestätigt, bleibt indes abzuwarten.

Anja Dombrowsky

1.8 Arbeitnehmereigenschaft von Crowdworkern

Das LAG München hat in einer Entscheidung vom 4.12.2019 (Az. 8 Sa 146/19), die bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, entschieden, dass es für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht ausreicht, dass die Vereinbarung zwischen Plattform und Crowdworker lediglich die Möglichkeit zum Angebot von Aufträgen und deren Annahme vorsieht.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt führte das beklagte Unternehmen Kontrollen von Warenpräsentationen durch. Die Aufträge hierzu vergab sie über die „Crowd“, eine Internetplattform, an Dritte, die sogenannten Crowdworker. Der Kläger führte solche Kontrollen im Umfang von ca. 20 Stunden pro Woche für die Beklagte durch. Nachdem die Beklagte die Zusammenarbeit beendete, erhob der Crowdworker Klage und machte das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend. Die Beklagte war dagegen der Auffassung, dass der Kläger selbstständig sei.

Nach Auffassung des LAG München lag kein Arbeitsverhältnis vor. Die zwischen dem Unternehmen und den Crowdworkern getroffene Vereinbarung stellt mangels einer jeweiligen Verpflichtung der Parteien zur Vermittlung von Aufträgen bzw. zur Annahme der angebotenen Aufträge keine Grundlage für ein weisungsgebundenes und abhängiges Arbeitsverhältnis dar. Eine Verpflichtung des Crowdworkers ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass dieser einen erheblichen Teil seines Lebensunterhalts durch die Aufträge bestritt und sich somit unter Druck gesetzt sah, auch weiterhin Aufträge anzunehmen.

Endgültige Rechtsklarheit besteht damit jedoch noch nicht. Das LAG entschied ausdrücklich nicht über die Frage, ob durch das Anklicken eines Auftrages jeweils ein befristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Diese war hier nicht von Relevanz, da die Unwirksamkeit einer Befristung innerhalb einer Frist von drei Monaten hätte geltend gemacht werden müssen; dies war aber nicht erfolgt.

Das Urteil ist die nächste richterliche Entscheidung in der aktuell viel diskutierten Frage der Arbeitnehmereigenschaft von Beschäftigten in der sog. Gig-Economy. Es bleibt abzuwarten, ob sich auch die Erfurter Richter dieser Sichtweise des LAG München anschließen werden; wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falles wurde die Revision zum BAG zugelassen.

Jörn Kuhn

2. Rechtsentwicklungen

2.1 Neue Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG

Die Bundesagentur für Arbeit (BA) hat am 1.8.2019 ihre Fachlichen Weisungen zum AÜG aktualisiert. Dies war zuletzt anlässlich der letzten AÜG-Reform Ende März 2017 erfolgt. Die Fachlichen Weisungen stellen interne Verwaltungsanweisungen dar, die das „Arbeitsprogramm“ der Bundesagentur für Arbeit festlegen und der Behörde verbindlich vorgeben, wie die Vorschriften des AÜG auszulegen und anzuwenden sind.

• Die wichtigste Änderung findet sich in Ziffer 8.5 Nr. 5 und 6. Dort hat die BA die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2016 (Urteil vom 12.10.2016 – B 11 AL 6/15 R) aufgenommen. Danach können Mischbetriebe, die nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbands  der Zeitarbeit sind und nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben, dadurch vom Gleichstellungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG abweichen, dass sie einen Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche in Bezug nehmen. Nach der Neuregelung der Fachanweisung ist dies aber nur möglich, wenn die Inbezugnahme des Tarifvertrags umfassend und vollständig erfolgt, also sowohl für Einsatzzeiten als auch für Nichteinsatzzeiten. Dies hat weitreichende Konsequenzen für die Praxis, da in vielen Mischbetrieben aufgrund von befristet geschlossenen Zusatzvereinbarungen das jeweilige Tarifwerk nur gilt, wenn der Arbeitnehmer auch tatsächlich im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird.
• Darüber hinaus konstatiert die BA, dass die namentliche Nennung der zu überlassenden Arbeitnehmer und damit die Konkretisierung dem Schriftformerfordernis unterliegt, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer wesentlicher Vertragsinhalt ist (Ziffer 1.1.6.7 Abs. 2).
•  Die BA bestimmt ferner, welche Merkmale bei der Bestimmung des Anspruchs auf Equal Pay mit Blick auf den vergleichbaren Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind (Ziffer 8.1 Abs. 5).
• Hinsichtlich der Arbeit auf Abruf hält die BA fest, dass eine solche vereinbart werden kann und dabei die Vorschriften der § 12 TzBfG sowie § 11 Abs. 4 AÜG zu beachten sind (Ziffer 11 Abs. 8).
• Die BA stellt außerdem im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut deklaratorisch klar, wann Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG eintritt, nämlich wenn der Vertrag nicht als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet und die Leiharbeitskraft nicht konkretisiert wird (Ziffer 9 Abs. 5).
• Zudem stellt die Bundesagentur für Arbeit fest, dass das Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages sich auf das gesamte Rechtsgeschäft erstreckt, also auch auf Modalitäten und Nebenabreden. Außerdem werden die Mindestinhalte des Überlassungsvertrags konstatiert (Ziffer 12 Abs. 1 und 2).
• Hinsichtlich der in der Literatur umstrittenen Frage, ob die Frist für die Überlassungshöchstdauer nach §§ 187, 188 BGB oder nach § 191 BGB zu erfolgen hat, hält die BA auch in den neuen Weisungen weiterhin an einer Berechnung nach §§ 187, 188 BGB fest (Ziffer 1.2.1 Abs. 1). Danach beginnt die nach Monaten bestimmte Frist mit dem ersten Tag der Überlassung und endet mit Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher dem Tag vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Zudem spricht sich die BA dafür aus, den vertraglichen Beginn als maßgeblich anzusehen, was durch den neu eingefügten Absatz 4 des Punktes 1.2.1 der Fachanweisung erneut verdeutlicht wird. Dieser bestimmt, dass sich die Einsatzzeit des jeweiligen Arbeitnehmers entweder unmittelbar aus der vertraglichen Regelung ergibt oder innerhalb der vertraglich bestimmten Überlassungsdauer festgelegt wird. Schließlich haben Verleiher nach Ziffer 1.2.1 Abs. 1 die Einsatzzeiten der jeweiligen Arbeitnehmer zu dokumentieren, indem er geeignete Nachweise in Textform zu seinen Geschäftsunterlagen nimmt und aufbewahrt.

Cornelia-Cristina Scupra

Dr. Gilbert Wurth, Kathrin Vossen, Jörn Kuhn, Isabel Hexel, Dr. Alexander Willemsen, Anja Dombrowsky, Annabelle Marceau, Cornelia-Cristina Scupra, Alexandra Groth

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