Arbeitsrecht15.12.2020 Newsletter
Fokus Arbeitsrecht – 4. Quartal 2020
Das Jahr 2020 wurde auch arbeitsrechtlich stark von der Corona-Pandemie geprägt. Dies spiegelt sich nicht nur in der Gesetzgebung, sondern auch in der Rechtsprechung wider. In diesem Newsletter geben wir Ihnen ein Update über die vom Bundestag noch kurz vor Jahresende beschlossenen Gesetze zur Abfederung der Corona-Krise, die für Arbeitgeber relevant sind. Auch außerhalb von Corona hat die Arbeitsgerichtsbarkeit wieder einige spannende Urteile zu bieten. Aber lesen Sie selbst.
1.1 Crowdworker können Arbeitnehmer sein
1.3 Mitbestimmungswidrige Kameraüberwachung zur Corona-Abstandsmessung
1.4 Fehlerhafte Ladung führt zur Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses
1.5 Einführung von Kurzarbeit durch fristlose Änderungskündigung zulässig
1.7 Urlaubsgewährung bei fristloser Kündigung
1.8 Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten in tarifvertraglichen Vergütungsregelungen
1.9 Keine Entschädigung bei Äußerungen "ins Blaue" hinein
1.10 Eine obligatorisch geforderte Angabe von "Herr" oder "Frau" ist diskriminierend
2. Rechtsentwicklungen – Update Corona
2.1 Verlängerung zahlreicher Sonderregelungen zur Kurzarbeit bis ins Jahr 2021
2.2 Steuerrechtliche Entlastungen
2.2.1 Home-Office / Remote Arbeiten
2.2.2 Corona-Bonus / Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld
3.1 Legal Tech im Arbeitsrecht
1. Neue Rechtsprechung
1.1 Crowdworker können Arbeitnehmer sein
In seinem Urteil vom 1.12.2020 bestätigte das BAG die Arbeitnehmereigenschaft eines vermeintlich selbstständigen Crowdworkers. Es äußerte sich damit erstmals zur umstrittenen rechtlichen Einordnung dieser Beschäftigungsform (Az. 9 AZR 102/20).
Die Beklagte kontrollierte für mehrere Kunden die Präsentation von Marktprodukten. Dazu bediente sie sich sog. Crowdworker. Deren Aufgabe war es, mithilfe einer App Fotos von Warenplatzierungen anzufertigen und Fragen zur Bewerbung von Produkten zu beantworten. Die Beklagte bot entsprechende Mikrojobs über eine Online-Plattform an. Über einen persönlichen Account konnte jeder Nutzer der Plattform bestimmte Aufträge annehmen und sich damit verpflichten, diese innerhalb von zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben der Beklagten auszuführen. Die dadurch erlangten Erfahrungspunkte wurden auf dem Nutzerkonto gutgeschrieben und es bestand die Möglichkeit, höhere „Level“ mit damit verbundenen Vorteilen zu erreichen.
Das BAG bejahte im konkreten Fall das Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. In seiner Entscheidung prüfte der 9. Senat insbesondere die gesetzlichen Voraussetzungen des § 611a BGB. Der Senat meinte, dass der Kläger auch als Crowdworker aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ausübe. Während der konkreten Bezeichnung des Vertrages keine Bedeutung zukomme, sei ausschlaggebend, dass der Crowdworker als Auftragnehmer seine Tätigkeit gerade nicht nach Ort, Zeit und Inhalt frei gestalten könnte. Dafür spreche die Organisationsstruktur der Beklagten, nämlich mit Hilfe der Online-Plattform Schritt für Schritt vertraglich vorgegebene Kleinstaufträge zu erledigen. Auch das damit verbundene Bewertungssystem mit dem Aufstieg in „Level“ diene als Anreiz, kontinuierlich Kontrolltätigkeiten an einem gewöhnlichen Aufenthaltsort auszuführen und dadurch einen höheren Stundenlohn zu erreichen.
Die Entscheidung hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck: Zwar gelingt es dem BAG, die neuartige Beschäftigungsform des Crowdworking mit den bewährten Kriterien des § 611a BGB zu prüfen. Das Ergebnis hilft in der Praxis jedoch nur bedingt weiter, weil die Einzelfallbezogenheit der Entscheidung deutlich zum Ausdruck kommt: Crowdworker können, müssen aber keine Arbeitnehmer sein. Abzuwarten bleibt, ob sich nun auch das Bundesarbeitsministerium mit dieser Frage beschäftigen wird, um enorme Unsicherheiten in der Praxis zu vermeiden.
1.2 Konsultation des Gesamtbetriebsrates bei Massenentlassungen aufgrund eines unternehmenseinheitlichen Gesamtkonzeptes für mehrere Betriebe
Bei anzeigepflichtigen Massenentlassungen hat der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 KSchG mit dem Gesamtbetriebsrat durchzuführen, wenn der Maßnahme ein unternehmerisches Gesamtkonzept zugrunde liegt, das sich über mehrere Betriebe erstreckt. Wird stattdessen der örtliche Betriebsrat konsultiert, ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.
Das LAG Düsseldorf hatte sich mit der Kündigung eines Bergmanns infolge der Schließung des letzten Steinkohlebergwerks in Deutschland „Prosper-Haniel“ zu beschäftigen. Bereits 2015 hatte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich abgeschlossen, der die Schließung des Bergwerks ansprach. Im Januar 2019 vereinbarte die Beklagte dann mit dem örtlichen Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste über die endgültige Schließung. Bei der Stellung der Massenentlassungsanzeige fügte sie den Interessenausgleich bei und gab an, dass er die Stellungnahme des Betriebsrates ersetze. Der Kläger stand auf der Namensliste, entsprechend kündigte die Beklagte dessen Arbeitsverhältnis.
Mit Urteil vom 15.10.2020 (Az. 11 Sa 799/19) entschied das LAG Düsseldorf, dass die Kündigung des Bergmanns unwirksam war, weil die Beklagte im Rahmen der Massenentlassung das erforderliche Konsultationsverfahren mit dem aufgrund von Unzuständigkeit falschen Gremium durchgeführt hatte. Da es sich bei der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG um eine betriebsverfassungsrechtlich geprägte Regelung handele, sei auch für dieses Verfahren die zuständige Arbeitnehmervertretung nach der Kompetenzzuweisung des Betriebsverfassungsgesetzes zu bestimmen. Dieses weist dem Gesamtbetriebsrat eine beteiligungspflichtige Angelegenheit zu, wenn sie sich nicht auf den einzelnen Betrieb beschränkt und die Interessen der Arbeitnehmer nicht auf der betrieblichen Ebene gewahrt werden können. Geht es um einen Personalabbau, der aufgrund eines unternehmenseinheitlichen Konzeptes durchgeführt wird und bei dem mehrere Betriebe betroffen sind, ist der Gesamtbetriebsrat für des Konsultationsverfahren zuständig.
Die Entscheidung zeigt einmal mehr, wie fehleranfällig anzeigepflichtige Massenentlassungen sind. Betrifft ein Personalabbau mehrere Betriebe und besteht ein Gesamtbetriebsrat, der nach betriebsverfassungsrechtlichem Verständnis zuständig wäre, ist der Arbeitgeber gut beraten, im Rahmen des obligatorischen Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG den Gesamtbetriebsrat zu konsultieren. Bestenfalls wird dies noch durch zusätzliche Delegationsbeschlüsse der lokalen Betriebsräte abgesichert.
1.3 Mitbestimmungswidrige Kameraüberwachung zur Corona-Abstandsmessung
Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat das Arbeitsgericht Wesel entschieden, dass auch die Kameraüberwachung zwecks Überprüfung der Einhaltung empfohlener Sicherheitsabstände während der Corona-Pandemie der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt.
Die Antragsgegnerin überwachte mithilfe der auf dem Betriebsgelände installierten Kameras, ob die im Betrieb anwesenden Personen die im Rahmen der Corona-Pandemie empfohlenen Sicherheitsabstände einhalten. Es existierte insoweit eine Betriebsvereinbarung zur Installation und Nutzung von Überwachungskameras. Die Aufnahmen wurden an eine Anonymisierungssoftware mit Datenservern in Dublin (Irland) weitergeleitet und anschließend ausgewertet. Der zuständige Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin zur Einhaltung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG auf, während diese allerdings die Auffassung vertrat, dass eine Mitbestimmung aufgrund der Anonymisierung ausgeschlossen sei.
Das Arbeitsgericht Wesel entschied am 24.4.2020 (Az. 2 BVGa 4/20), dass die Aufzeichnung von Arbeitnehmern grundsätzlich der Mitbestimmung nach § 87 Abs.1 Nr. 6 BetrVG unterliege. Der Zweck, die Einhaltung der Abstände zu überprüfen, sei nicht von der Betriebsvereinbarung gedeckt. Eine die Mitbestimmung ausschließende Anonymisierung erfolge zudem erst nach der Übersendung an die Anonymisierungssoftware in Irland, sodass dies die Mitbestimmung nicht ausschließe. Lediglich in Notfällen, wozu auch die Abwendung akuter Gefahren oder Schäden fallen, könne der Arbeitgeber einseitige Anordnungen ohne unmittelbare Beteiligung des Betriebsrats aussprechen. Die Corona-Pandemie stelle zwar eine gravierende Bedrohung, nicht aber einen solchen Notfall dar. Insoweit überwiege das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer.
Das Arbeitsgericht Wesel führt zwar zutreffend aus, dass die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs.1 Nr. 6 BetrVG grundsätzlich eröffnet ist. Die pauschale Feststellung, dass die Corona-Pandemie keinen „Notfall“ darstelle und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer überwiege, erscheint jedoch weder nachvollziehbar noch stichhaltig.
1.4 Fehlerhafte Ladung führt zur Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses
Betriebsratsbeschlüsse, die in einer Sitzung gefasst werden, die nicht vom Vorsitzenden oder dessen Stellvertreter einberufen wurde, sind unwirksam. Der Betriebsrat ist daher nur über dessen Vorsitzenden bzw. dessen Stellvertreter handlungs- und funktionsfähig. Dies entschied das BAG mit Beschluss vom 28.7.2020 (Az. 1 ABR 5/19).
Im streitgegenständlichen Fall war der nach § 38 Abs. 1 BetrVG vollständig freigestellte Betriebsratsvorsitzende arbeitsunfähig erkrankt, dessen Stellvertreter urlaubsbedingt abwesend. Daraufhin lud ein normales Betriebsratsmitglied über den passwortgeschützten E-Mail-Account des Vorsitzenden zur Betriebsratssitzung ein und unterzeichnete diese E-Mail mit seinem eigenen Namen. Die restlichen Betriebsratsmitglieder beschlossen in der darauf stattfindenden Betriebsratssitzung einstimmig, die Zustimmung zu einer von der Arbeitgeberin beantragten personellen Einzelmaßnahme zu verweigern. Die Arbeitgeberin setzte die personelle Einzelmaßnahme anschließend um, ohne zuvor ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet zu haben.
Auch das BAG sah keine Notwendigkeit auf Seiten der Arbeitgeberin, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, da der Betriebsrat der personellen Einzelmaßnahme nicht wirksam widersprochen hatte. Denn ein wirksamer Betriebsratsbeschluss setzt eine Einladung durch den Betriebsratsvorsitzenden oder dessen Stellvertreter voraus. Aufgrund der attestierten Arbeitsunfähigkeit war der Betriebsratsvorsitzende allerdings in seiner Amtsfähigkeit gehindert. Diese Verhinderung gilt für sämtliche Amtsgeschäfte. Aufgrund der urlaubsbedingten Abwesenheit war auch sein Stellvertreter verhindert. Eine Ladung durch ein anderes Mitglied des Betriebsrats sieht die Betriebsverfassung jedoch nicht vor. Das BAG bewertet die fehlerhafte Ladung als groben Verstoß gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 1, 3 BetrVG, der zur Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses führt.
Arbeitgeber sollten daher stets auf die Handlungs- und Beschlussfähigkeit des Betriebsrats achten, wenn es für sie auf die Wirksamkeit des gefassten Betriebsratsbeschlusses maßgeblich ankommt, wie z. B. bei Kündigungen, dem Konsultationsverfahren im Rahmen von Massenentlassungen, Interessenausgleichen, einer Kraft Betriebsvereinbarung eingeführten Kurzarbeit, etc.
1.5 Einführung von Kurzarbeit durch fristlose Änderungskündigung zulässig
Die kurzfristige Einführung von Kurzarbeit in betriebsratslosen Betrieben auch ohne Zustimmung der Arbeitnehmer kann angesichts der anhaltenden Pandemie für Betriebe überlebenswichtig sein. Unternehmen können nun nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart (Urteil vom 22.10.2020, Az. 11 Ca 2950/20) zur Einführung von Kurzarbeit auf eine fristlose Änderungskündigung zurückgreifen.
In dem vom Arbeitsgericht Stuttgart zu entscheidenden Fall kam es durch die Pandemie bei der Beklagten bereits im März 2020 zu erheblichen Arbeitsausfällen. Diese hatte sie bei der Agentur für Arbeit angezeigt, um die kurz darauf bewilligte Kurzarbeit bis zum Jahresende einzuführen. Ein Betriebsrat bestand bei der Beklagten nicht. Die arbeitsunfähige Klägerin wurde um ihre Zustimmung zur Einführung der Kurzarbeit gebeten, was sie jedoch ablehnte. Die Beklagte sprach sodann eine fristlose, hilfsweise ordentlich fristgerechte Änderungskündigung aus. Diese sollte sie berechtigen, von Mai bis voraussichtlich zum Jahresende Kurzarbeit einzuführen, sofern die Voraussetzungen der §§ 95 ff. SGB III vorliegen. Die Änderungskündigung sah zudem vor, dass die Beklagte sowohl Beginn und Ende, als auch die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit unter Wahrung einer Ankündigungsfrist von drei Wochen in Textform mitteilen dürfe. Die Verteilung der im Zeitraum der Kurzarbeit verbleibenden Arbeitszeit auf die einzelnen Kalendertage sowie die Lage der täglichen Arbeitszeit sollten sich nach den betrieblichen Erfordernissen und arbeitgeberseitigen Weisungen richten. Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an und erhob Änderungskündigungsschutzklage.
Das Arbeitsgericht sah die fristlose Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen als gerechtfertigt an. Die von dem BAG entwickelten strengen Grundsätze zur reinen Entgeltreduzierung, die eine konkret drohende Insolvenz fordern, seien nicht übertragbar. Es werde nicht in das gegenseitige Leistungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eingriffen, da Gehalt und Arbeitspflicht gleichermaßen reduziert werden, und da die Kurzarbeit nicht auf Dauer angelegt sei. Auch die Tatsache, dass die Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeitergeld für die Klägerin aufgrund Arbeitsunfähigkeit für mehrere Monate nicht gegeben waren, war nach Ansicht des Gerichts unerheblich.
Die Entscheidung hat eine erhebliche Bedeutung für die Praxis. Betriebsratslose Arbeitgeber können erleichtert auch ohne Zustimmung der Arbeitnehmer dringend erforderliche Einsparungen durch den Bezug von Kurzarbeitergeld vornehmen. Im Einzelfall müssen die hierzu ausgesprochenen Änderungskündigungen jedoch stets einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Insoweit ist auf die sorgfältige Formulierung der Änderungskündigung zu achten, die nur solche Änderungen herbeiführen darf, die zwingend sind. Die Formulierung muss zudem auch bestimmt genug sein.
1.6 Unwirksame betriebsbedingte Kündigung eines Stammarbeitnehmers bei ständigem Einsatz von Leiharbeitnehmern
Die betriebsbedingte Kündigung eines Stammarbeitnehmers ist unwirksam, wenn alternative Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Dies ist bei Stammarbeitnehmern der Fall, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt, mit denen er ein nicht schwankendes, sondern ein ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abdeckt (LAG Köln 2.9.2020, Az. 5 Sa 295/20).
Die Beklagte, eine Automobilzuliefererin, beschäftigt neben 106 (Stamm-)Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer. Den wegen eines Auftragsrückgangs entstanden Personalüberhang baute die Beklagte ab, in dem sie dem Kläger, einem Stammarbeitnehmer, betriebsbedingt kündigte. Seit ca. zwei Jahren vor Ausspruch der Kündigung setzte die Beklagte, mit Ausnahme von wenigen Pausen (zum Jahresende und in den Werkferien), fortlaufend Leiharbeitnehmer im Betrieb des Klägers ein.
Nach Ansicht des Klägers sei die Kündigung unwirksam, da die Beklagte ihn auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könne, auf dem sie bisher Leiharbeitnehmer einsetze. Die Beklagte erwiderte, dass sie Leiharbeitnehmer nur in Vertretungsfällen als Personalreserve einsetze. Auf die Berufung der Beklagten entschied nun auch das LAG Köln zu Gunsten des Klägers.
Die Arbeitsplätze der Leiharbeitnehmer seien als freie Arbeitsplätze anzusehen, auf denen der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Zwar fehle es in der Regel an einem freien Arbeitsplatz, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve beschäftige, um einen Vertretungsbedarf oder Auftragsspitzen abzudecken. Soweit der Arbeitgeber jedoch Leiharbeitnehmer einsetze, um mit ihnen ein nicht schwankendes, sondern ein ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, könne von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit ausgegangen werden. Diese müsse vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden. Ein dauerhafter Bedarf und damit ein (Sockel-)Arbeitsvolumen liege vor, wenn immer wieder (unterschiedliche) Arbeitnehmer in absehbarem Umfang ausfielen. Wegen des fortlaufenden Einsatzes der Leiharbeitnehmer läge eine Vertretungsreserve hier nicht vor. Das LAG Köln hat die Revision zugelassen.
Arbeitgeber sollten daher, bevor sie Stammarbeitnehmern betriebsbedingt kündigen, genau prüfen, zu welchem Zweck bzw. in welchem (zeitlichen) Umfang Leiharbeitnehmer im Betrieb tatsächlich tätig sind.
1.7 Urlaubsgewährung bei fristloser Kündigung
Der Arbeitgeber kann einem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung vorsorglich für den Fall Urlaub gewähren, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst wird. Der Erfüllung des Urlaubsanspruchs steht die mit einer erhobenen Kündigungsschutzklage verbundene Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ebenso wenig entgegen, wie etwaige gegenüber der Agentur für Arbeit bestehende Handlungsobliegenheiten des Arbeitnehmers.
Im Zusammenhang mit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers teilte der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben mit, dass der bisher nicht genommene Urlaub für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung abgegolten werde. Für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung sei die gezahlte Abgeltung als Zahlung des Urlaubsentgelts für den betreffenden Zeitraum zu verstehen. Zusätzlich sicherte der Arbeitgeber die vorbehaltlose Zahlung der Urlaubsvergütung zu. Nach der vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit ordentlicher Kündigungsfrist im Kündigungsschutzprozess, machte der Arbeitnehmer mit gesonderter Klage Vergütungsansprüche für den Zeitraum der ordentlichen Kündigungsfrist gelten.
Mit seiner Entscheidung vom 25.8.2020 (Az. 9 AZR 612/19) bestätigte das BAG seine bisherige Rechtsprechungstendenz zur grundsätzlichen Zulässigkeit der vorsorglichen Urlaubsgewährung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Es betonte zugleich, dass die Ungewissheit über das Bestehen einer Arbeitspflicht im betreffenden Zeitraum dem nicht entgegenstehe. Ausreichend sei, dass der Arbeitnehmer sicher wisse, dass er während eines bestimmten Zeitraums nicht zur Arbeit herangezogen werde und ihm dadurch Freizeit zur Erholung zur Verfügung stehe. Auch etwaige Handlungsobliegenheiten des Arbeitnehmers gegenüber der Agentur für Arbeit, die eine selbstbestimmte Nutzung der Freizeit einschränken können, stünden der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen. Dies sei allein dem Risikobereich des Arbeitnehmers zuzuordnen und der Arbeitgeber schulde keinen „Urlaubserfolg“.
Die vom BAG bestätigte Praxis der vorsorglichen Urlaubsgewährung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung ist aus Arbeitgebersicht zu begrüßen, da im Falle einer Niederlage im Kündigungsschutzprozess die Zahlung von Verzugslohn und Urlaubsabgeltung vermieden wird. Besondere Sorgfalt sollte allerdings auf die Erklärung der vorsorglichen Urlaubsgewährung im Kündigungsschreiben gelegt werden, um sicherzustellen, dass die Anforderungen des BAG an eine wirksame Urlaubsgewährung gewahrt sind.
1.8 Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten in tarifvertraglichen Vergütungsregelungen
Das BAG hat den EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen vom 11.11.2020 (Az. 10 AZR 185/20) um die Auslegung unionsrechtlicher Regelungen im Hinblick auf Teilzeitbeschäftigte gebeten. Dies soll der Klärung der Frage dienen, ob tarifvertragliche Bestimmungen, welche zusätzliche Vergütungen davon abhängig machen, dass eine bestimmte Anzahl an Arbeitsstunden überschritten wird, mit dem Unionsrecht vereinbar sind, wenn bei der Anzahl der zu überschreitenden Stunden nicht zwischen Voll- und Teilzeitarbeitnehmern differenziert wird.
Die Beklagte ist ein Luftfahrtunternehmen, in welchem der Kläger als Flugzeugführer und erster Offizier in Teilzeit beschäftigt ist. Die Teilzeittätigkeit des Klägers umfasst 90% der Vollarbeitszeit. Der anzuwendende Tarifvertrag enthält die Regelung, dass Arbeitnehmern nur dann eine Mehrflugdienststundenvergütung zusteht, wenn diese eine bestimmte Anzahl von Flugdienststunden im Monat erreichen. Die festgelegte Grenze an zu überschreitenden Stunden für eine Mehrarbeitsvergütung gilt in gleichem Maße für Teilzeit- wie für Vollzeitarbeitnehmer.
Hiergegen wandte sich der Kläger und verlangte von der Beklagten für die von ihm erbrachte Mehrarbeit eine höhere als die bereits ausgezahlte Vergütung. Er führte aus, dass die tarifvertraglichen Bestimmungen ohne sachlichen Grund gegen das Diskriminierungsverbot aus § 4 Abs. 1 TzBfG verstoße. Die Beklagte führte an, die Mehrarbeitsvergütung solle besondere Arbeitsbelastungen ausgleichen, welche jedoch erst bei Überschreitung der tariflichen Auslösegrenzen vorliegen. Das Arbeitsgericht München gab der Klage statt, das LAG München wies die Klage jedoch ab.
Das BAG leitete die Frage im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH weiter: tarifvertragliche Bestimmungen werfen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts auf, wenn eine zusätzliche Vergütung allein davon abhängig gemacht wird, ob dieselbe Zahl von Arbeitsstunden überschritten wird, ohne zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten zu unterscheiden.
Die Entscheidung des EuGH wird mit großer Spannung erwartet. Der 10. Senat des BAG hatte bereits in der Vergangenheit eine zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Teilzeitarbeitnehmern angenommen, wenn Mehrarbeitszuschläge als Ausgleich für die besondere Beanspruchung der Mitarbeiter ausgezahlt werden, die über ein bestimmtes Tages- oder Wochenarbeitsvolumen hinaus arbeiten (BAG, 19.12.2018, Az. 10 AZR 231/18).
1.9 Keine Entschädigung bei Äußerungen „ins Blaue“ hinein
Das LAG Berlin-Brandenburg entschied in seinem Urteil vom 1.7.2020 – 15 Sa 289/20, dass auch bei der Darlegung von Indizien im Rahmen eines Diskriminierungsprozesses sogenannte Behauptungen „ins Blaue hinein“ alleine nicht ausreichen.
Die Parteien stritten um einen Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung gem. § 15 Abs. 2 AGG. Der Kläger ist schwerbehindert und bewarb sich im Januar 2019 bei der Beklagten als Kundenberater. Die Beklagte berücksichtigte die Bewerbung des Klägers nicht. Daraufhin machte der Kläger einen Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung geltend.
Das LAG Berlin-Brandenburg wies die Klage mit der Begründung ab, dass der Kläger keine ausreichenden Indizien für eine Diskriminierung dargelegt habe. Er sei seiner Darlegungs- und Beweislast gem. § 22 AGG gerade nicht nachgekommen. Zwar dürfen im Rahmen von § 22 AGG auch vermutete Tatsachen vorgetragen werden, wenn die Parteien keinen Einblick in die Geschäftsabläufe des Gegners haben. Allerdings seien solche Behauptungen immer dann unzulässig, wenn sie lediglich „ins Blaue hinein“ aufgestellt werden, ohne dass die Partei tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Vermutung darlegen könnte. Bei Anwendung dieser Grundsätze sei der Vortrag des Klägers, der unterbliebenen Bestellung eines Inklusionsbeauftragten (§ 181 SGB IX), der Nichtbeteiligung der Arbeitsagentur (§ 164 Abs. 1 SGB IX) und der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats (§§ 164 Abs. 1, 178 Abs. 2 SGB IX) komme Indizwirkung zu, zurückzuweisen. Es mangele an den erforderlichen Anhaltspunkten für eine solche Diskriminierung. Anderenfalls könnten solche Verfahrensverstöße jederzeit gegenüber dem ablehnenden Arbeitgeber erhoben werden. Auch die Tatsache, dass der Kläger die Beklagten zuvor vergeblich um Auskunft bat, führe zu keiner anderen Beurteilung, da ein solcher Auskunftsanspruch nicht bestünde.
Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg ist natürlich erfreulich, stellt es doch ein Mindestmaß an Anforderungen an die Behauptung einer vermeintlichen Diskriminierung zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs. Ein Missbrauch der §§ 22, 15 AGG als Einkommensquelle funktioniert also nicht ohne Weiteres. Das Urteil sollte indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass in der Vergangenheit tatsächlich ein Verstoß gegen die umfangreichen Verfahrensvorschriften des § 164 Abs. 1 SGB IX oder auch das Fehlen eines Inklusionsbeauftragten mit nur wenig mehr an Anhaltspunkten zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs ausgereicht haben.
1.10 Eine obligatorisch geforderte Angabe von „Herr“ oder „Frau“ ist diskriminierend
Steht z. B. in einem Online-Portal keine geschlechtsneutrale Anrede zur Auswahl und muss man sich zwingend für die Anrede „Herr“ oder „Frau“ entscheiden, verletzt dies Personen mit nicht-binärer Geschlechtsidentität in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Dies hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 3.12.2020 (Az. 2-13 O 131/20) im Zusammenhang mit einem Buchungsportal von Bahntickets entschieden.
Der Kläger konnte bei der Buchung einer Fahrkarte keine geschlechtsneutrale Anrede wählen. Die Auswahl konnte auch nicht offengelassen werden, vielmehr musste sich der Kläger auf „Herr“ oder „Frau“ festlegen, um die Dienstleistung der Beklagten nutzen zu können.
Das Gericht entschied, dass der Kläger die Wahl einer geschlechtsneutralen Anrede haben müsse. Dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht schütze auch die geschlechtliche Identität. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unabhängig davon, ob die Person dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann oder nicht. Dementsprechend habe auch in der Kommunikation mit dem Kläger und bei der Speicherung dessen Daten eine Bezeichnung als „Herr“ oder „Frau“ zu unterbleiben. Insoweit sei unerheblich, ob die betroffene Person bereits eine Änderung im Personenstandsregister veranlasst habe und beim Standesamt die Eintragung des diversen Geschlechts erfolgt sei. Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beginnt für Personen nicht-binären Geschlechts nicht erst mit erfolgter Personenstandsänderung. Zu einer Geldentschädigung wurde das beklagte Unternehmen dagegen nicht verpflichtet, da das Verschulden des Unternehmens vom Gericht als gering und lediglich als Reflex massenhafter abwicklungsstandardisierter Vorgänge bewertet wurde.
Dieses Urteil verdeutlicht erneut, welche Vorsicht Arbeitgeber nicht nur in der Kommunikation mit ihren Arbeitnehmern, sondern auch gegenüber Kunden walten lassen müssen. Insbesondere bei MSS (Manager Self Service) oder ESS (Employee Self Service) Portalen, aber selbstverständlich auch bei an Kunden gerichtete Online-Portalen sollte daher darauf geachtet werden, eine geschlechtsneutrale Anrede zur Wahl zu stellen. Im Rahmen der internen und externen Kommunikation sollten geschlechtsneutrale Grußformeln wie „Guten Tag“ zum „new normal“ werden.
2. Rechtsentwicklungen – Update Corona
2.1 Verlängerung zahlreicher Sonderregelungen zur Kurzarbeit bis ins Jahr 2021
Der Bundesrat hat am 27.11.2020 das Beschäftigungssicherungsgesetz gebilligt, welches zum 1.1.2021 in Kraft tritt. Dieses sieht zusammen mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung sowie der Zweiten Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld die Verlängerung zahlreicher Sonderregelungen zur Kurzarbeit zwecks Abfederung der Corona-Krise bis in das Jahr 2021 hinein vor.
Nachfolgend ein Überblick der wesentlichen beschlossenen Maßnahmen:
Gesetz zur Beschäftigungssicherung infolge der COVID-19-Pandemie
- Die Regelung zur Erhöhung des Kurzarbeitergeldes (auf 70/77% ab dem 4. Monat und 80/87% ab dem 7. Monat) wird bis zum 31. Dezember 2021 verlängert für alle Beschäftigten, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31. März 2021 entstanden ist.
- Die bestehenden befristeten Hinzuverdienstregelungen werden bis 31.12.2021 insoweit verlängert, als dass Entgelt aus einer während der Kurzarbeit aufgenommenen geringfügig entlohnten Beschäftigung anrechnungsfrei bleibt.
- Zudem wird der Anreiz weiter gestärkt, Zeiten des Arbeitsausfalls für berufliche Weiterbildung zu nutzen: die für diese Fälle geregelte hälftige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge wird nicht mehr daran geknüpft, dass die Qualifizierung mindestens 50% der Zeit des Arbeitsausfalls betragen muss.
Erste Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung
- Die Zugangserleichterungen zur Kurzarbeit werden bis zum 31.12.2021 verlängert für Betriebe, die bis zum 31.3.2021 mit der Kurzarbeit begonnen haben.
- Die Öffnung des Kurzarbeitergeldes für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer wird bis zum 31.12.2021 verlängert für Verleihbetriebe, die bis zum 31.3.2021 mit der Kurzarbeit begonnen haben.
- Die vollständige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge während der Kurzarbeit wird bis zum 30.6.2021 verlängert. Vom 1.7.2021 bis 31.12.2021 werden die Sozialversicherungsbeiträge zu 50% erstattet, wenn mit der Kurzarbeit bis zum 30.6.2021 begonnen wurde.
Zweite Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld
- Die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld wird für Betriebe, die mit der Kurzarbeit bis zum 31.12.2020 begonnen haben, auf bis zu 24 Monate verlängert, längstens bis zum 31.12.2021.
Gesetz zur Förderung der beruflichen Weiterbildung im Strukturwandel und zur Weiterentwicklung der Ausbildungsförderung
- Betriebsräte können auch nach dem Jahreswechsel weiter Betriebsratssitzungen, Beschlussfassungen und Betriebsversammlungen per Telefon- und Videokonferenz durchführen. Die Geltung des § 129 BetrVG wurde wegen der anhaltenden Pandemie bis 30.6.2021 verlängert.
2.2 Steuerrechtliche Entlastungen
Der Bundestag hat in seiner Sitzung vom 16.12.2020 abschließend über das Jahressteuergesetz (JStG) 2020 beraten. Das Gesetz bedarf noch der Zustimmung des Bundesrates. Mit dem JStG 2020 greift der Gesetzgeber verschiedene Themen an der Schnittstelle von Steuer- und Arbeitsrecht auf und führt steuerliche Entlastungen zugunsten der Arbeitnehmer ein. Dies betrifft insbesondere die Neuregelung zur sog. Homeoffice-Pauschale sowie die Verlängerung des Begünstigungszeitraums für Corona-bedingte Bonuszahlungen.
2.2.1 Home-Office / Remote Arbeiten
Für die Jahre 2020 und 2021 soll es Arbeitnehmern möglich sein, eine Homeoffice-Pauschale von EUR 5 je Arbeitstag geltend zu machen, begrenzt jedoch auf EUR 600 insgesamt im Jahr. Dies stellt insoweit eine Erleichterung dar, als an die Geltendmachung und Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer in der Vergangenheit regelmäßig erhöhte Anforderungen gestellt wurden. Auf der anderen Seite soll die Pauschale jedoch nur dann gewährt werden, wenn nicht die Entfernungspauschale für Fahrten zur ersten Tätigkeitsstätte geltend gemacht wird. Außerdem wird sie nicht zusätzlich zum Arbeitnehmer-Pauschbetrag gewährt. Aus diesem Grund wird sich die Pauschale bei Arbeitnehmern nur dann steuerlich auswirken, wenn bereits aufgrund anderer Werbungskosten und der Homeoffice-Pauschale der Arbeitnehmer-Pauschbetrag von EUR 1.000 überschritten wird.
Unabhängig von dieser Neuregelung kann der Arbeitnehmer von einigen Verwaltungsvereinfachungen profitieren. So erkennt die Finanzverwaltung für beruflich veranlasste Telekommunikationsaufwendungen aus Vereinfachungsgründen ohne Einzelnachweis pauschal bis zu 20% des Rechnungsbetrages an, höchstens 20 EUR monatlich. Hiervon umfasst sind sowohl Grundgebühren für Internet- und Telefonanschluss als auch die Verbindungsentgelte. Eine Flatrate kann demnach auch insgesamt zu 20% abgezogen werden (R 9.1 Abs. 5 LStR). Anhand geeigneter Unterlagen können höhere Werbungskosten geltend gemacht und in Abzug gebracht werden (R 9.1 Abs. 5 S. 2 LStR). Denkbar ist in diesem Zusammenhang insbesondere eine Auflistung über die Tage, an denen der Arbeitnehmer im Homeoffice tätig war. Bestenfalls erfolgt zusätzlich eine Bestätigung des Arbeitgebers.
Arbeitgeberseitig besteht die Möglichkeit, Auslagen des Arbeitnehmers für Telekommunikationsaufwendungen mit entsprechendem Nachweis steuerfrei zu erstatten (§ 3 Nr. 50 EStG).
Eine Erstattung für die Kosten des Internetzugangs kann darüber hinaus ohne weitere Prüfung des beruflichen Umfangs erfolgen. In diesem Fall wäre die Erstattung jedoch mit 25 % zu Lasten des Arbeitgebers zu versteuern (§ 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 S. 2 EStG). Die Nutzung der durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellten mobilen Endgeräte ist über § 3 Nr. 45 EStG steuerfrei. Werden die Geräte dem Arbeitnehmer übereignet, wäre eine pauschale Besteuerung des geldwerten Vorteils durch den Arbeitgeber in Höhe von 25% möglich (§ 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 S. 1 EStG).
2.2.2 Corona-Bonus / Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld
Zur steuerlichen Entlastung der Arbeitnehmer hatte das Bundesfinanzministerium bereits zu einem frühen Zeitpunkt der Corona-Pandemie per Pressemitteilung bekannt gegeben, Sonderzahlungen, die einem Beschäftigungen zwischen dem 1.3.2020 und dem 31.12.2020 gewährt werden, von der Lohnsteuer und Sozialversicherung freizustellen. Nachdem im Juni dieses Jahres mit Einfügung des § 3 Nr. 11a EStG die gesetzliche Regelung hierfür geschaffen worden ist, wird der Begünstigungszeitraum durch das JStG 2020 bis zum 30.6.2021 verlängert.
Die Freistellung von der Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben ist auf einen Bonusbetrag von EUR 1.500 pro Beschäftigtem beschränkt. Eine Beschränkung auf einzelne Berufsgruppen besteht nicht. Ebenso ist es möglich, die Zuwendung auch in Sachleistungen, wie bspw. Warengutscheinen, zu gewähren. Erforderlich ist jedoch, dass die Sonderzahlung zusätzlich zum vereinbarten und geschuldeten Lohn oder Gehalt des Beschäftigten gewährt wird, es sich also tatsächlich um eine zusätzliche Bonuszahlung handelt. Zudem fordert die Finanzverwaltung eine anlassbezogene Gewährung, wonach die Beihilfen und Unterstützungen zur Abmilderung der zusätzlichen Belastungen durch die Corona-Krise geleistet werden müssen. Die Bonuszahlungen müssen also anlässlich eines besonderen Arbeitseinsatzes der Beschäftigten in der Corona-Krise gewährt werden. Ein Zusammentreffen mit anderen Gründen sollte vermieden werden. Die Bonuszahlung ist im Lohnkonto gesondert aufzuzeichnen. Ratsam ist es, die Aufzeichnung im Lohnkonto überdies mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen, der einen Bezug zu dem besonderen Arbeitseinsatz während der Corona-Pandemie herstellt.
Die Gesetzesbegründung weist ausdrücklich darauf hin, dass nur der Begünstigungszeitraum verlängert wird. Die Verlängerung ermögliche es insbesondere nicht, im Kalenderjahr 2021 abermals eine Bonuszahlung in Höhe von EUR 1.500 steuerfrei zu gewähren.
Arbeitgeberseitig geleistete Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld fallen nicht unter diese Begünstigung. Sie sind nur unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 28a EStG steuerfrei. Für diese Zuschüsse sieht das JStG 2020 eine Verlängerung der Begünstigung bis zum 31.12.2021 vor. Bislang sollte die Steuerfreistellung nur bis zum 31.12.2020 gelten.
Marc Krischer, Hanjo Prondzinski
3. Aktuelles
3.1 Legal Tech im Arbeitsrecht
Bereits seit einiger Zeit entwickeln wir bei Oppenhoff Legal Tech-Lösungen auf Basis der Anwendung BRYTER. Hiermit können juristische Arbeitsprozesse unterstützt oder gänzlich automatisiert werden. Der Einsatz von Legal Tech eignet sich im Wesentlichen für die Abbildung von wiederkehrenden Arbeitsprozessen sowie die Erstellung von Arbeitsergebnissen.
Im Arbeitsrecht sind die Anwendungsfelder von Legal Tech-Lösungen vielfältig. Standardisierte Verträge und sonstige Dokumentationen (z. B. Betriebsratsanhörungen) können genauso gut erstellt werden wie Bewertungsbögen (z. B. Checkliste zum Arbeits- und Gesundheitsschutz, Auditbögen für den Einsatz von Freelancern etc.).
Die wesentlichen Vorteile des Einsatzes von Legal Tech liegen in der Steigerung der Effizienz und Optimierung von Prozessabläufen. Hinzu kommen Kosten- und Ressourcenersparnisse.
Die Nutzung unserer Legal Tech-Lösungen kann auf verschiedene Weise erfolgen. Einerseits setzen wir Legal Tech intern ein, um bestimmte standardisierte Prozesse zu beschleunigen. Andererseits entwickeln wir maßgeschneiderte, d. h. an den Bedürfnissen und Wünschen des Mandanten ausgerichtete Lösungen für die unmittelbare Nutzung durch ihn selbst. Der Mandant erhält Zugang zu den Lösungen, ohne dass eine Implementierung in die eigene IT-Umgebung erforderlich wäre. Er kann seine Arbeitsergebnisse im eigenen Corporate Design erstellen. Hierbei versichern wir insgesamt Konformität mit den datenschutzrechtlichen Vorgaben.
Wollen auch Sie mehr zu diesem Thema und zu den Einsatzmöglichkeiten unserer Legal Tech-Lösungen in Ihrem Unternehmen wissen, sprechen Sie uns gerne an.
Jörn Kuhn und Jan Tobias Kollakowski
3.2 Schulungen
Mit der Oppenhoff Akademie bieten wir seit vielen Jahren Schulungen an. Unsere arbeitsrechtlichen Schulungen umfassen alle relevanten Bereiche und gehen von Spezialthemen bis hin zu grundlegenden Schulungen zur Einführung ins Arbeitsrecht. Auch in diesem Jahr haben wir alle Schulungen uneingeschränkt virtuell durchführen können. Der Schwerpunkt lag hierbei auf der Schulung von Führungskräften zu den Themen Arbeitszeit, Mitbestimmung des Betriebsrats und Fremdpersonaleinsatz.
Auch im kommenden Jahr bieten wir unsere Schulungen an, die wir selbstverständlich auf Deutsch und Englisch durchführen können. Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an.
Isabel Hexel und Jörn Kuhn
Anja Dombrowsky
PartnerinRechtsanwältin
Bockenheimer Landstraße 2-4
60306 Frankfurt am Main
T +49 69 707968 184
M +49 151 1164 8694
Cornelia-Cristina Scupra
Junior PartnerinRechtsanwältin
Bockenheimer Landstraße 2-4
60306 Frankfurt am Main
T +49 69 707968 215
M +49 152 533373 40