Newsletter Arbeitsrecht I/2020

Ohne Zweifel ist in diesen Tagen auch arbeitsrechtlich die COVID-19-Pandemie das beherrschende Thema. Home-Office, Freistellungsansprüche wegen Kinderbetreuung, Hygieneschutzmaßnahmen, Kurzarbeit – dies sind nur einige wenige der zentralen Begriffe, die seit Wochen in zunehmender Intensität unseren Arbeits- und Lebensalltag bestimmen. Über alle arbeitsrechtlich bedeutsamen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Pandemie informieren wir Sie kontinuierlich durch Newsflashs, Online-Seminare, FAQ´s und andere Formate. Den ersten Newsletter des Jahres 2020 wollen wir daher im Wesentlichen dafür nutzen, Ihnen in gewohnter Weise den Überblick über die sonstigen Entwicklungen im Arbeitsrecht zu ermöglichen.

1. Aktuelle Rechtsprechung

1.1 Schadensersatzpflicht aufgrund von Hinweisen und Informationen des Arbeitgebers

1.2 Vorsicht bei Erstattung der Massenentlassungsanzeige: Auf diesen Betriebsbegriff kommt es an!

1.3 Betriebsvereinbarungen und vergütungspflichtige Fahrtzeiten von Außendienstmitarbeitern

1.4 Irrtum über Arbeitgeberstellung und Abführungspflicht von Sozialversicherungsabgaben

1.5 Anpassung einer individualvertraglich vereinbarten Betriebsrente

1.6 Die Einigungsstelle als betriebliches Tribunal? Zum Zweck des betrieblichen Beschwerdeverfahrens

1.7 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz Ende des Arbeitsverhältnisses

1.8 Arbeitszeiterfassung mittels Fingerabdruck

2. Rechtsentwicklungen

2.1 Kurzarbeitergeld – Aktuelle Entwicklung

2.2 Coronavirus – und was kommt jetzt?

1. Aktuelle Rechtsprechung

1.1 Schadensersatzpflicht aufgrund von Hinweisen und Informationen des Arbeitgebers 

Das BAG hat am 18.2.2020 entschieden, dass den Arbeitgeber zwar grundsätzlich keine Pflicht trifft, die Vermögensinteressen seines Arbeitnehmers wahrzunehmen; erteilt er aber dennoch Auskünfte, müssen diese richtig, eindeutig und vollständig sein (Urteil vom 18.2.2020 – 3 AZR 206/18). Andernfalls haftet der Arbeitgeber für Schäden, die der Arbeitnehmer aufgrund der fehlerhaften Auskunft erleidet.

Der Kläger, der bei der Beklagten beschäftigt war, trat im Jahr 2014 in den Ruhestand ein. Die Beklagte schloss mit einer Pensionskasse vor dem Hintergrund eines Anfang 2003 in Kraft getretenen Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung einen Rahmenvertrag zur betrieblichen Altersversorgung. Im April 2003 fand eine Betriebsversammlung bei der Beklagten statt, auf der ein Fachberater der örtlichen Sparkasse über die Chancen und Möglichkeiten der Entgeltumwandlung als Vorsorgeoption informierte. An dieser nahm der Kläger teil. Daraufhin schloss er im September 2003 eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Kapitalwahlrecht ab und ließ sich sodann Anfang 2015 seine Pensionskassenrente als Einmalkapitalbetrag auszahlen. Hierfür musste er jedoch aufgrund einer im Jahre 2003 erfolgten Gesetzesänderung Sozialversicherungsbeiträge entrichten. 

Der Kläger fordert von der Beklagten die Erstattung dieser Sozialversicherungsbeiträge. Er vertrat die Auffassung, die Beklagte habe ihn vor Abschluss der Vereinbarung über das bereits laufende Gesetzgebungsverfahren informieren müssen, da er dann eine andere Form der Altersvorsorge gewählt hätte.

Vor dem BAG hatte der Kläger keinen Erfolg. Nach dem bisher nur als Pressemitteilung vorliegenden Urteil ließ der Senat dabei offen, ob den Arbeitgeber über die von ihm überobligatorisch erteilten Informationen hinaus überhaupt eine Pflicht dahingehend trifft, auf laufende oder anstehende Gesetzesänderungen oder -vorhaben, die zulasten der Arbeitnehmer gehen, hinzuweisen. Eine derartige Verpflichtung setzt nach Ansicht des BAG aber jedenfalls voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt konkret über das Thema informiert hat, das von einer etwaigen Gesetzesänderung betroffen ist. Im vorliegenden Fall wurden auf der Betriebsversammlung Beitragspflichten zur Sozialversicherung nicht thematisiert, sodass es bereits an dieser Voraussetzung für eine Hinweispflicht fehlte. Daher war vom BAG nicht darüber zu entscheiden, ob der Beklagten das Verhalten des Fachberaters der Sparkasse zuzurechnen ist. 

In der Praxis sollten Arbeitgeber gleichwohl bei der Erteilung von Informationen Vorsicht walten lassen. Auch wenn diese überobligatorisch erfolgen, müssen die erteilten Hinweise stets vollständig und richtig sein. Andernfalls können den Arbeitgeber Schadensersatzpflichten treffen.

Anja Dombrowsky

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1.2 Vorsicht bei Erstattung der Massenentlassungsanzeige: Auf diesen Betriebsbegriff kommt es an!

Bei der Massenentlassungsanzeige ist der für § 17 KSchG maßgebliche Betriebsbegriff zugrunde zu legen. Wird der Betriebsbegriff verkannt und die Anzeige bei einer örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit erstattet, bewirkt dies die Unwirksamkeit sämtlicher Kündigungen.

Es geht wieder einmal um die Air Berlin Insolvenz. Die Fluggesellschaft unterhielt an mehreren Flughäfen sog. Stationen. An diesen wurden jeweils Arbeitnehmer für die Bereiche Boden, Kabine und Cockpit beschäftigt. Air Berlin ging aufgrund der tarifvertraglich getrennt organisierten Vertretungen für das Boden-, Kabinen- und Cockpit-Personal (vgl. § 117 Abs. 2 BetrVG) davon aus, dass es einen eigenen Betrieb „Cockpit“ gäbe und erstattet daher die Massenentlassungsanzeige für diesen Betrieb bezogen auf das gesamte bundesweit beschäftigte Cockpit-Personal bei der für ihren Sitz zuständigen Agentur für Arbeit Berlin-Nord, da von dort die Steuerung des Flugbetriebs erfolgte. Der Kläger war als Pilot mit Einsatzort Düsseldorf beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis wurde wegen Stilllegung des Flugbetriebs gekündigt. 

Die von ihm erhobene Kündigungsschutzklage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen, seine Revision vor dem BAG hatte jedoch Erfolg (BAG, Urteil vom 13.2.2020 - 6 AZR 146/19). Denn nach dem unionsrechtlichen Betriebsbegriff, der dem Massenentlassungsanzeigeverfahren zu Grunde liegt, handelte es sich bei den Stationen jeweils um „Betriebe“ i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG. An diesen Stationen traten bei typisierender Betrachtung die Auswirkungen der Massenentlassung auf, denen durch die Massenentlassungsanzeige entgegengetreten werden soll. Folglich hätte Air Berlin die Anzeige für die der Station Düsseldorf zugeordneten Piloten bei der dafür zuständigen Agentur für Arbeit (AfA) in Düsseldorf vornehmen müssen. Die Anzeige hätte sich zudem nicht auf Angaben zum Cockpit-Personal beschränken dürfen, sondern auch das der Station zugeordnete Boden- und Kabinen-Personal erfassen müssen. Dabei ist für den Betriebsbegriff i.S.d. § 17 KSchG ohne Belang, dass die Beschäftigtengruppen kollektivrechtlich in andere Vertretungsstrukturen eingebettet waren.

Dieses Urteil zeigt erneut, welche Vorsicht bei der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige geboten ist. Die Auswirkungen einer unwirksamen Anzeige sind verheerend. Bei Zweifeln über die Zuständigkeit der AfA sollte daher vorsorglich bei allen in Betracht kommenden Agenturen die Massenentlassungsanzeige erfolgen.

Isabel Hexel

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1.3 Betriebsvereinbarungen und vergütungspflichtige Fahrtzeiten von Außendienst-mitarbeitern 

Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, sind wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam, wenn die Regelung in der Betriebsvereinbarung einen tariflich abschließend geregelten Gegenstand betrifft (BAG, Urteil vom 18.3.2020 – 5 AZR 36/19). 

Der Kläger war bei der Beklagten als Servicetechniker im Außendienst tätig. Die Beklagte war aufgrund Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband an die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen gebunden, welche auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft dynamischer Bezugnahme im Arbeitsvertrag Anwendung fanden.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand auch eine Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2001 Anwendung. In § 8 der Betriebsvereinbarung war geregelt, dass Fahrtzeiten zum ersten und vom letzten Kunden nicht zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten nicht überschreiten. Als vergütungspflichtige Arbeitszeit zählte nach der Betriebsvereinbarung erst die 20 Minuten übersteigende Fahrtzeit.

Der Kläger verlangte, seinem Arbeitszeitkonto Fahrtzeiten für März bis August 2017 im Umfang von 68 Stunden und 40 Minuten gutzuschreiben, hilfsweise die darauf anfallende Vergütung an ihn zu zahlen. In den Vorinstanzen wurde ein Anspruch des Klägers verneint.

Das BAG gab der Revision des Klägers statt. Das BAG sah einen Verstoß des § 8 der Betriebsvereinbarung gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da der Manteltarifvertrag keine Öffnungsklausel zugunsten abweichender Betriebsvereinbarungen enthalte. Zudem sehe der Manteltarifvertrag abschließende Regelungen für die Vergütung von geleisteter Arbeit auch in Bezug auf die Fahrtzeiten der Außendienstmitarbeiter vor. Aufgrund der Tarifbindung der Beklagten an die fachlich einschlägigen Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, so das BAG.

Das Urteil des BAG, das bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, überrascht im Ergebnis nicht. Den Betriebsparteien bleibt der Regelungsweg über Betriebsvereinbarungen zu tariflich abschließend geregelten Gegenständen bei bestehender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers aufgrund der gesetzlich angeordneten Tarifsperre versperrt. Unbeantwortet bleibt jedoch weiterhin die Frage der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen. Eine Positionierung des Fünften Senats dazu wäre angesichts der uneinheitlichen Auffassungen anderer Senate des BAG wünschenswert gewesen.

Cornelia-Cristina Scupra

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1.4 Irrtum über Arbeitgeberstellung und Abführungspflicht von Sozialversicherungsabgaben 

Nimmt der Arbeitgeber fälschlicherweise an, er sei kein Arbeitgeber, kann dies eine Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266 a StGB ausschließen. Vorsätzlich soll nur derjenige handeln, der zumindest nach einer laienhaften Bewertung erkannt hat, dass er möglicherweise Arbeitgeber ist und eine Abführungspflicht von Sozialversicherungsbeiträgen bestehen könnte.

Aufgrund der Rechtsprechungsänderung des BGH mit Beschluss vom 24.9.2019 – 1 StR 346/19 kommt es für eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nunmehr darauf an, ob der Arbeitgeber erkannt und billigend in Kauf genommen hat, dass aufgrund der Umstände des Einzelfalles möglicherweise von einer abhängigen Beschäftigung der von ihm eingesetzten Person auszugehen ist und daraus eine sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht folgt. Ob jemand Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht. Danach liegt regelmäßig eine abhängige Beschäftigung vor, wenn eine Tätigkeit nach Weisung insbesondere im Hinblick auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers gegeben ist.

Ausgangssachverhalt war die Vermittlungstätigkeit eines Einzelunternehmers von osteuropäischen Pflegekräften für Privathaushalte in Deutschland. Für seine Vermittlungstätigkeit schloss er Verträge mit den zu pflegenden Personen bzw. deren Angehörigen. Weder hatte er eine direkte Vertragsbeziehung zu den Pflegekräften, noch hatte er während der Einsätze Kontakt zu diesen. Da für den BGH nicht ersichtlich war, ob die zu pflegenden Personen bzw. deren Angehörige jedenfalls laienhaft von ihrer Arbeitgebereigenschaft ausgegangen waren, kam auch eine Strafbarkeit des Vermittlers wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nicht in Betracht. Der BGH geht damit bei einem Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft von einem sog. Tatbestandsirrtum und nicht wie bisher von einem sog. Verbotsirrtum aus. Letzterer ist in der Regel vermeidbar und führte damit regelmäßig nicht zur Straffreiheit der handelnden Personen.

Obwohl die Rechtsprechungsänderung des BGH sicherlich mehr Verteidigungspotenzial im Einzelfall bietet, sollten Unternehmen bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter beachten, dass sie auch Erkundigungspflichten treffen können, deren Verletzung auf eine billigende Inkaufnahme der Arbeitgeberstellung und damit eine mögliche Abführungspflicht hindeuten könnten.

Alexandra Groth

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1.5 Anpassung einer individualvertraglich vereinbarten Betriebsrente 

Das BAG nimmt in einer Entscheidung vom 19.11.2019 - 3 AZR 336/18 zur Anpassung der betrieblichen Altersvorsorge Stellung zu den Grundsätzen der Auslegung von individualvertraglichen Klauseln sowie dogmatisch klarstellend zur Anwendung des Günstigkeitsprinzips.

In dem entschiedenen Fall sagte die beklagte Arbeitgeberin dem Kläger zunächst eine unterschiedliche Versorgungsbestandteile beinhaltende betriebliche Gesamtversorgung zu. Im Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsvertrags hoben die Parteien die Gesamtversorgung auf und ersetzten diese durch eine zu zahlende monatliche Betriebsrente. Bezüglich der Anpassung verwies der Aufhebungsvertrag auf die betrieblichen Bestimmungen der Beklagten, die sich auf die gesetzlichen Rentenerhöhungen bezogen und in einer Betriebsvereinbarung geregelt waren. Der Kläger war der Ansicht, dass aufgrund der individualvertraglichen Verweisung neben der Betriebsrente auch die Rente der Versorgungskasse anzupassen sei. Das BAG bestätigte die Entscheidung der Vorinstanz dahingehend, dass allein die im Aufhebungsvertrag vereinbarte Betriebsrente entsprechend anzupassen sei, nicht jedoch die übrigen Versorgungsbestandteile. 

Wichtiger als die betriebsrentenrechtlichen Aspekte sind die rechtsdogmatischen Grundsätze der Entscheidung. Das BAG hat zunächst die Klausel des Aufhebungsvertrages nach den allgemeinen Grundsätzen gem. 133, 157 BGB ausgelegt. Das BAG meint, die Klausel im Aufhebungsvertrag könne ausgelegt werden unabhängig davon, ob es sich um eine AGB-Klausel nach § 305 Abs. 1 BGB, eine Einmalklausel nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB oder um eine individuelle Vertragsabrede handle. Die Auslegung von Klauseln in Aufhebungsverträgen nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen sei durch die Arbeitsgerichte allgemein zulässig. 

Im Weiteren prüft das BAG, ob die Regelungen der Betriebsvereinbarung abweichend zu berücksichtigen seien. Hierzu hält das BAG zur Anwendung des Günstigkeitsprinzips abgestuft fest: Im Verhältnis von individualvertraglichen Regelungen und Inhaltsnormen einer Betriebsvereinbarung gelte das Günstigkeitsprinzip. Welche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, sei anhand eines Sachgruppenvergleichs festzustellen. Eine Regelung in einer vergleichbaren Sachgruppe sei ausschließlich dann günstiger, wenn die Günstigkeit der Regelung für den Arbeitnehmer bereits im Voraus abstrakt feststehe. Es genüge nicht, wenn sich erst im konkreten Anwendungsfall ergebe, welche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger sei. Der Kläger habe hier schon nicht vorgetragen, dass die Regelung im Aufhebungsvertrag für ihn ungünstiger sei.

Die Entscheidung hat vor allem in Bezug auf die Anwendung des von Arbeitnehmern häufig bemühten Günstigkeitsprinzips Bedeutung und bietet Argumente dieses zurückzuweisen; die Entscheidung hat insbesondere deswegen hohe praktische Relevanz.

Jörn Kuhn

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1.6 Die Einigungsstelle als betriebliches Tribunal? Zum Zweck des betrieblichen Beschwerdeverfahrens 

Nach §§ 84, 85 BetrVG können Mitarbeiter Beschwerden an den Betriebsrat richten, wenn Sie sich ungerecht behandelt oder benachteiligt fühlen. Bestehen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Beschwerde, so kann der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. In einem Fall vor dem Hessischen LAG (Urteil vom 17.12.2019 – 4 TaBV 136/19) legte es der Betriebsrat auf ein betriebliches Tribunal an: Vorwürfen, ein Vorgesetzter diskriminiere bei Beförderungen, sollte in einer Einigungsstelle nachgegangen werden. Das Hessische LAG ließ eine solche Form der internen Untersuchung jedoch nicht zu.

Der Sachverhalt wurde von beiden Parteien konträr dargestellt: Laut Betriebsrat habe ein Vorgesetzter des beklagten Frachtabfertigungsunternehmens drei internen Bewerbern um eine Beförderungsstelle mitgeteilt, dass sie mit türkischen oder arabischen Namen nicht für die Schichtleitung berücksichtigt würden. Der Vorgesetzte stellte die Situation anders dar; ihm zufolge habe er lediglich erwähnt, dass er Probleme bei Bewerbungen nachvollziehen könne, wenn der Bewerber einen türkischen oder arabischen Namen tragen würde. Welche Seite die Wahrheit sagte, konnte zwar nicht aufgeklärt werden. Der Arbeitgeber hatte aber durch verschiedene Gespräche und Erklärungen deutlich gemacht, dass er Benachteiligungen wegen des Namens und der Herkunft nicht dulden würde.

Der Betriebsrat gab sich damit nicht zufrieden und wollte den Sachverhalt in einer Einigungsstelle aufklären lassen. Das gerichtliche Verfahren zur Bestellung einer Einigungsstelle vor dem Hessischen LAG blieb jedoch erfolglos: Das Einigungsstellenverfahren nach § 85 Abs. 2 BetrVG diene nicht der abstrakten Sachverhaltsaufklärung, so die Richter. Es sei vielmehr auf die Entscheidung gerichtet, ob der Arbeitgeber anlässlich einer berechtigten Beschwerde Abhilfemaßnahmen zu ergreifen hat. Hat er dies vorsorglich bereits getan, ist das Einigungsstellenverfahren ohne Sinn.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass § 85 BetrVG nicht die Durchführung betrieblicher Tribunale im Sinn hat, sondern in erster Linie darauf gerichtet ist, in einer konkreten Situation Abhilfe zu schaffen. Teure Einigungsstellenverfahren im Zusammenhang mit betrieblichen Beschwerden lassen sich also vermeiden, wenn ggf. vorsorglich Abhilfemaßnahmen ergriffen werden.

Dr. Alexander Willemsen

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1.7 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz Ende des Arbeitsverhältnisses

Der Arbeitgeber kann trotz Ende des Arbeitsverhältnisses verpflichtet sein, weiterhin Entgeltfortzahlung zu leisten. Voraussetzung dafür ist, dass er das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit gekündigt hat. Eine jüngst ergangene Entscheidung des LAG Nürnberg (Urteil vom 10.12.2019 – 7 Sa 364/18) rückt die Vorschrift des § 8 EFZG in den Mittelpunkt. 

Der Kläger erhielt zu Beginn seiner Beschäftigung in einem Steinbruch eine Unterweisung über das Führen eines Radladers. Noch in der Probezeit verursachte er zwei Unfälle mit dem Fahrzeug und äußerte daraufhin selber gegenüber der Beklagten Zweifel an seiner Eignung für diese Tätigkeit. Am 27.10.2017 kam es zu einem weiteren Gespräch mit der Beklagten, in dem diese ihm nahelegte, er solle sich besser eine neue Beschäftigung suchen. Ab dem 02.11.2017 war der Kläger im Wesentlichen durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Kündigungsschreiben vom 14.11.2017, das dem Kläger am 15.11.2017 zuging, erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Wahrung der (besonders kurzen) tariflichen Kündigungsfrist während der Probezeit von einem Tag, d.h. zum 16.11.2017.

Der Kläger machte Entgeltfortzahlungsansprüche über den 16.11.2017 hinaus geltend und verwies dabei auf § 8 EFZG. Die Kündigung sei zeitnah zur Erkrankung erfolgt. Daher greife ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Beklagte aus Anlass dieser Arbeitsunfähigkeit gekündigt habe.

Mit seiner Klage hatte er letztendlich keinen Erfolg. Das LAG Nürnberg bestätigte zwar, dass hier der Anschein einer sogenannten Anlasskündigung im Sinne des § 8 EFZG bestehe, da ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit und der Kündigung bestehe. Jedoch konnte die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts darlegen, dass die mangelhafte Eignung des Klägers Grund der Kündigung war.

In der Praxis dürfte die Konstellation so selten nicht sein: Der Arbeitnehmer meldet sich „schon wieder“ arbeitsunfähig, der Geduldsfaden des Arbeitgebers reißt und er kündigt das Arbeitsverhältnis zeitnah zur Krankmeldung. Allerdings verkürzt der Arbeitgeber mit einer Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht stets auch den Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wie § 8 EFZG zumindest für die Fälle zeigt, in denen die Kündigungsfrist vor Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeit endet. Um den Anschein einer Anlasskündigung und damit eine über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausgehende Entgeltfortzahlungsverpflichtung zu vermeiden, sollte die Kündigung mit angemessenem zeitlichen Abstand zur Krankmeldung und mit einem belastbaren Kündigungsgrund ausgesprochen werden.

Kathrin Vossen

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1.8 Arbeitszeiterfassung mittels Fingerabdruck 

Das Arbeitsgericht Berlin entschied im Oktober 2019, dass die Arbeitszeiterfassung mittels Fingerabdruck für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich sei. Dementsprechend bedürfe eine entsprechende Zeiterfassung zwingend der Einwilligung der betroffenen Person, da anderenfalls von einer unzulässigen Datenverarbeitung i.S.d. DSGVO auszugehen sei. 

Die Beklagte hatte in dem der Entscheidung vom 16.10.2019 - 29 Ca 5451/19 zugrundeliegenden Fall ein System zur Arbeitszeiterfassung mittels Fingerabdruck eingeführt. Hierfür extrahiert das System sog. Minutien des Fingerabdrucks (nicht vererbbare Fingerlinienverzweigungen), welche sodann zum Abgleich des Fingerabdrucks des Mitarbeiters bei der An-/Abmeldung verwendet werden. Der Kläger weigerte sich das System zu nutzen und erhielt hierfür eine Abmahnung, gegen welche er sich gerichtlich zur Wehr setzte. 

Das Arbeitsgericht Berlin gab dem Kläger Recht und verpflichtete die Arbeitgeberin zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Bei einem Minutiendatensatz handle es sich um biometrische Daten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten, deren Verarbeitung nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich untersagt und nur ausnahmsweise zulässig sei, wenn diese für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sei, § 26 Abs. 3 BDSG.

Das Arbeitsgericht Berlin stellte fest, dass durch den Scan des Fingerabdrucks die Grundrechte betroffener Personen erheblich beeinträchtigt werden. Insbesondere sei nicht ohne Weiteres von einem Missbrauch bei der Arbeitszeiterfassung, bspw. durch „mitstempeln“ von Kollegen auszugehen, da sich die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer rechtstreu verhalte. Dementsprechend sei eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen erforderlich.

Zwar erscheinen die Ausführungen des Arbeitsgerichts Berlin zunächst stringent. Unberücksichtigt bleibt jedoch die Auffassung des EuGHs aus Mai 2019, die Mitgliedsstaaten seien zur Schaffung eines „objektiven, verlässlichen und zugänglichen“ Arbeitszeiterfassungssystems verpflichtet. Die Arbeitszeiterfassung mittels Fingerabdruck beugt nämlich Missbrauch vor und könnte daher durchaus als „verlässliches“ Zeiterfassungssystem eingeordnet werden. Es bleibt abzuwarten, wie sich das LAG Berlin-Brandenburg als Berufungsinstanz hierzu positionieren wird.

Annabelle Marceau

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2. Rechtsentwicklungen

2.1 Kurzarbeitergeld – Aktuelle Entwicklung 

Am 27.03.2020 ist im Bundesgesetzblatt die Verordnung über die Erleichterungen zum Kurzarbeitergeld veröffentlicht. Diese tritt rückwirkend zum 01.03.2020 in Kraft und enthält im Kern Regelungen zu:

• Es reicht, wenn 10 Prozent der Beschäftigten eines Betriebes von Arbeitsausfall betroffen sind, damit ein Unternehmen Kurzarbeit beantragen kann.
• Sozialversicherungsbeiträge werden bei Kurzarbeit von der Bundesagentur für Arbeit vollständig erstattet.
• In Betrieben, in denen Vereinbarungen zu Arbeitszeitschwankungen genutzt werden, wird auf den Aufbau negativer Arbeitszeitkonten verzichtet.
• Kurzarbeitergeld ist auch für Beschäftigte in Zeitarbeit möglich.

Am 27.03.2020 wurde das Gesetz für den erleichterten Zugang zu sozialer Sicherung und zum Einsatz und zur Absicherung sozialer Dienstleister aufgrund des Coronavirus SARS-CoV-2 („Sozialschutz-Paket“) beschlossen. Mit diesem wurde mit § 421c SGB III eine für die Berechnung des Kurzarbeitergeldes relevante Neuregelung normiert. In der Zeit vom 01.04.2020 bis 31.10.2020 wirken sich Arbeitsentgelte aus Beschäftigungen in systemrelevanten Branchen und Berufen nicht auf die Höhe des Kurzarbeitergelds aus, soweit es nicht die Höhe des Soll-Entgelts übersteigt. Im Übrigen verbleibt es dabei, dass Arbeitnehmer verpflichtet sind, dem Arbeitgeber jede Aufnahme von Beschäftigung während der Kurzarbeit anzuzeigen.
Die Agentur für Arbeit hat auf Grund der vorstehenden genannten Änderungen am 30.03.2020 die  "Weisung Verbesserungen für das KUG bis 31.12.2020“ veröffentlicht. Im Besonderen hervorzuheben sind folgenden Aussagen der Agentur für Arbeit:

• Zur Vermeidung von Kurzarbeit müssen keine Minusstunden aufgebaut werden.
• Es ist arbeitsrechtlich grundsätzlich zulässig, Kurzarbeit bei Vorliegen eines Arbeitsausfalles auch für die Vergangenheit zu vereinbaren, soweit Arbeitsentgelte noch nicht bereits abgerechnet und ausgezahlt wurden.
• Die Agentur für Arbeit sieht bis zum 31. Dezember 2020 davon ab, die Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit einzufordern.
• Die Gründe für den Arbeitsausfall sind in einfacher Form darzulegen. Einzelvertragliche Vereinbarungen bzw. Änderungskündigungen zur Einführung der Kurzarbeit müssen nicht mit der Anzeige eingereicht, sondern nur zur Prüfung vorgehalten werden.
• Die Abschlussprüfungen, die grundsätzlich nach sieben Monaten erfolgen, werden verschoben, bis die krisenhafte Situation beendet ist.

Jörn Kuhn

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2.2 Coronavirus – und was kommt jetzt?

Es ist absehbar, dass die Auswirkungen des Coronavirus für viele Unternehmen und Betriebe nachhaltig spürbar sein werden. Die Arbeitgeber müssen sich daher auf vieles vorbereiten:

• Vergütungsfragen
  In vielen Unternehmen stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Vergütung von Mitarbeitern angepasst werden kann. Dies betrifft vor allem die oftmals jetzt im Frühjahr anstehende Auszahlung von Boni/Tantiemen für das Jahr 2019 oder einen Stopp der Gehaltsentwicklung für 2020. Auch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Gehaltsverzichts oder einer Stundung von Teilen der Vergütung wird diskutiert.
  Im Nachhall der Finanzkrise 2009/2010 gab es zu den aufgeworfenen Fragestellungen Judikatur, die nun aktueller denn je ist. Ganz wesentlich hierbei sind die Entscheidung des Unternehmens und die hinreichende Dokumentation der möglichen Auswirkungen der Auszahlung dieser Vergütungen auf das Unternehmen und seine Überlebensfähigkeit.
  Darauf basierend sind dann die Folgemaßnahmen auf individualvertraglicher oder kollektivrechtlicher Ebene umzusetzen.

• Durchführung von Restrukturierungen
  Auch betriebliche Restrukturierungsvorhaben werden von den Entwicklungen der letzten Tage eingeholt: In vielen notleidenden Betrieben, in denen Personalmaßnahmen vorbereitet wurden, kollidiert die kurzfristig erforderliche Kurzarbeit aufgrund der Covid19-Pandemie mit Planungen eines mittelfristig erforderlichen Personalabbaus. Da sich Kurzarbeit (vorübergehender Beschäftigungsentfall) und betriebsbedingte Kündigungen (endgültiger Beschäftigungsentfall) gegenseitig ausschließen, drohen die derzeit notwendigen Kurzarbeitsregelungen spätere Restrukturierungen zu „sperren“. Arbeitgeber sind gut beraten, in Betriebsvereinbarungen über Kurzarbeit, die derzeit abgeschlossen werden, ausdrücklich auf die Covid19-Pandemie Bezug zu nehmen und die Notwendigkeit der Kurzarbeit allein mit diesen Gesichtspunkten zu begründen.
  Aber auch in Fällen, in denen erst die längerfristigen Folgen der derzeitigen Pandemie zu Restrukturierungsbedarfen führen, ist Vorsicht geboten: Die derzeitigen Kurzarbeitsregelungen gelten für maximal 12 Monate. Das Unternehmen hat danach eine kurzarbeitsfreie Phase von drei Monaten einzuhalten und kann dann erneut Kurzarbeit beantragen. Personalabbaumaßnahmen in den nächsten Monaten werden von der Diskussion mit dem Betriebsrat geprägt sein, ob nicht alternativ zu betriebsbedingten Kündigungen eine Fortsetzung der Kurzarbeit ausreichen würde. Auf die Abgrenzung der Gründe für den Beschäftigungsausfall – also „klassische“ konjunkturelle Gründe oder Auswirkungen der Covid19-Pandemie – wird es in diesen Diskussionen entscheidend ankommen.

• Wiederanlaufplan
  Gab es eine befristete vollständige oder teilweise Betriebsschließung, weil z.B. Kurzarbeit angeordnet werden musste oder weil Arbeitnehmer mehrheitlich im Home-Office tätig sind, sollten Wiederanlaufpläne erstellt werden.
  Ein zentrales Augenmerk liegt dabei weiterhin auf den Fürsorgepflichten des Arbeitgebers. So sollte jeder Arbeitgeber die aufgestellten Hygienemaßnahmen nicht einfach ad acta legen, sondern auch in Zukunft die Einhaltung der im Zuge der aktuellen Pandemie eingeübten Hygieneregeln sicherstellen. Auch der Umfang der Informationsabfragen bei den Arbeitnehmern dürfte erst einmal unverändert bleiben, da Arbeitnehmer in der derzeitigen Situation auch weiterhin verpflichtet sind, dem Arbeitgeber mitzuteilen, wenn sie Kontakte mit Infizierten hatten.
  Teil des Wiederanlaufplans wird auch die Rückkehr von Mitarbeitern aus dem Home-Office sein. Hier bedarf es einer Einschätzung, ob diese stufenweise erfolgen sollte. Die Anordnung der Rückkehr an den betrieblichen Arbeitsplatz unterliegt dabei dem Direktionsrecht, so dass der Arbeitgeber auch eine Ankündigungsfrist vorsehen sollte.
  Sollte der Arbeitgeber Eil- und Notfall-Maßnahmen ohne die notwendige Beteiligung des Betriebsrats erlassen haben, so ist er gehalten, den Betriebsrat hierüber zu informieren und insoweit das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen.

Jörn Kuhn & Dr. Alexander Willemsen

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Dr. Gilbert Wurth, Kathrin Vossen, Jörn Kuhn, Isabel Hexel, Dr. Alexander Willemsen, Anja Dombrowsky, Annabelle Marceau, Cornelia-Cristina Scupra, Alexandra Groth

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