11.01.2022 Newsletter

Clean up your mess! BKartA veröffentlicht Leitlinien zur Selbstreinigung

Das neue Wettbewerbsregister bleibt für Unternehmen nicht ohne Folgen. Die Auswirkungen auf Geschäfte mit der öffentlichen Hand werden dabei nur zu gern unterschätzt. Die Eintragung eines Unternehmens in das Wettbewerbsregister aufgrund einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit führt für mindestens drei Jahre zu einem zwingenden oder fakultativen Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren. Muss man dies einfach hinnehmen? Nein. Durch eine erfolgreiche Selbstreinigung kann der Eintrag vorzeitig gelöscht werden. 

Das Bundeskartellamt hat am 25. November 2021 Leitlinien zur vorzeitigen Löschung und praktische Hinweise für die Antragstellung veröffentlicht. Wir haben diese für Sie zusammengefasst. Erfahren Sie hier, an welche Voraussetzungen eine mögliche Selbstreinigung geknüpft ist. Weitere Informationen zum Wettbewerbsregister finden Sie in unseren früheren Newslettern "Das neue Wettbewerbsregister – was Unternehmen jetzt beachten müssen" und "Wettbewerbsregister nimmt Betrieb auf".

Gravierende Konsequenzen für Unternehmen nach Eintragung

Das Wettbewerbsregister dient als neues Instrument für die Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität. Mit dem Wettbewerbsregister steht öffentlichen Auftraggebern bei Ausschreibungen öffentlicher Aufträge eine Datenbank zur Verfügung, durch die einfach, schnell und unkompliziert Informationen von Bewerbern und Bietern über die Voraussetzungen von vergaberechtlichen Ausschlussgründen eingeholt werden können (§§ 123, 124 GWB). Hat sich ein Unternehmen einer Zuwiderhandlung, die für die Ausschlussgründe relevant sind, schuldig gemacht, sind die Verfolgungsbehörden verpflichtet, dem Bundeskartellamt als Registerbehörde Meldung zu machen. Solche Zuwiderhandlungen reichen von der Bildung einer kriminellen/terroristischen Vereinigung (§§ 129, 129a StGB) über (Subventions-)Betrug (§§ 263, 264 StGB) gegen EU-bezogene Haushalte bis hin zu möglichen Verstößen gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB und/oder Art. 101 AEUV).

Eintragungen werden zwar nach einiger Zeit automatisch gelöscht. Die Löschungsfristen betragen jedoch abhängig von der begangenen Zuwiderhandlung entweder drei oder sogar fünf Jahre ab dem Tag der Rechts- oder Bestandskraft der Entscheidung oder ab Erlass des Bußgeldbescheids. Dementsprechend können sich Registereintragungen gravierend auf das Geschäft von Unternehmen auswirken.

Unternehmen können jedoch durch eine Selbstreinigung eine Art „Wiedergutmachung“ leisten (§§ 125, 123 Abs. 4 S. 2 GWB). Bei erfolgreicher Selbstreinigung wird ein Eintrag vorzeitig gelöscht.

Das Bundeskartellamt hat in seinen neuen Leitlinien detaillierte Angaben für die künftige Behandlung solcher Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen.

Was sind die notwendigen Anforderungen?

Das Selbstreinigungsverfahren beginnt mit einem entsprechenden Antrag beim Bundeskartellamt. Der Antragsteller muss glaubhaft machen, „an Verfahren über die Vergabe öffentlicher Aufträge teilzunehmen oder dies zu beabsichtigen“. Er muss in diesem Rahmen mitteilen, welche Umsätze er mit öffentlichen Aufträgen in den zwei dem Antrag vorausgegangen Jahren bundesweit erzielt hat. Außerdem muss der Antrag alle erforderlichen Informationen beinhalten, sodass das Bundeskartellamt idealerweise alleine auf dessen Grundlage eine Entscheidung fällen kann. Es gilt nur ein eingeschränkter Amtsermittlungsgrundsatz: die Behörde kann bei unzureichendem Antrag ohne eigene Nachermittlungen die Löschung ablehnen.

Die inhaltlichen Anforderungen an eine Selbstreinigung richten sich nach dem eingetragenen Delikt:

Im Falle eines Verstoßes gegen § 266a StGB (Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt) oder § 370 AO (Steuerhinterziehung) muss das Unternehmen die ausstehenden Beträge inklusive Zinsen sowie Säumnis- und Strafzuschlägen nachzahlen oder zumindest sich zu einer Nachzahlung verpflichtet haben (vgl. § 123 Abs. 4 S. 2 GWB).

Die Nachzahlung ist der Registerbehörde durch entsprechende Zahlungsbelege oder eine Bestätigung der zuständigen Stelle nachzuweisen. Bei einer bloßen Verpflichtung zur Zahlung muss begründet werden, warum eine Zahlung bisher nicht erfolgt ist und nachgewiesen werden, dass die Verpflichtung bindend ist, etwa durch einen vollstreckbaren Vergleich.

Bei allen anderen Eintragungsdelikten ist ein Dreischritt notwendig (vgl. § 125 GWB):

1. Schadensausgleich

Soweit aus der Zuwiderhandlung bei Betroffenen ein Schaden entstanden ist, ist dieser auszugleichen (ausreichend ist auch schon eine Verpflichtung zum Ausgleich).

Bei „offenkundigen Schäden“ ist der Nachweis eines Ausgleichs in der Regel unproblematisch. „Offenkundig“ sind solche Schäden, bei denen keine ernsthaften rechtlichen und tatsächlichen Zweifel bestehen, dass sie entstanden sind. Die Offenkundigkeit ist jedenfalls gegeben, wenn die Ausgleichspflicht dem Grunde nach bereits rechtskräftig festgestellt wurde.

Bei unklaren oder streitigen Schäden, wie dies z. B. regelmäßig bei Kartellschadensersatzverfahren der Fall ist, bleibt es dem Antragsteller zwar unbenommen, sich mit zivilrechtlichen oder zivilprozessualen Mitteln gegen aus seiner Sicht unberechtigte Ansprüche zu wehren. Allerdings wird der Vortrag des Antragstellers, eine Ausgleichspflicht bestehe zivilrechtlich nicht oder müsse erst zivilprozessual geklärt werden, regelmäßig nicht dafür ausreichen, dass die Registerbehörde auf die Notwendigkeit des Schadensausgleichs für die Selbstreinigung verzichtet. Die Registerbehörde wird auch in diesen Fällen eine Einzelfallprüfung für die Notwendigkeit eines Schadensausgleichs vornehmen. In jedem Fall wird der Antragsteller darlegen müssen, dass er bei der Aufklärung des Sachverhalts mitwirken und einer gegebenenfalls notwendigen (Nach-) Zahlung nachkommen wird. Der Antrag muss außerdem eine nachvollziehbare und vollständige Zusammenfassung des Streitstands zu allen bestehenden und möglichen Schadensersatzansprüchen enthalten. Wie sich das Bundeskartellamt im Falle von streitigen oder unklaren Schäden zum Schadensausgleich im Einzelnen positionieren wird, bleibt abzuwarten.

2. Aktive Mitwirkung bei der Klärung des Sachverhalts

Weiterhin muss das Unternehmen bei der Klärung des betroffenen Sachverhaltes aktiv mitwirken. Eine Kooperationsbereitschaft gegenüber den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber ist z. B. dann gegeben, wenn sich das Unternehmen bei der Ermittlung geständig gezeigt und so zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung beigetragen hat. Hat der Antragsteller bei einer Kartellordnungswidrigkeit auf Grundlage der Kronzeugenregelung mit der Kartellbehörde zusammengearbeitet, geht das Bundeskartellamt von der notwendigen Mitwirkungspflicht zur Selbstreinigung aus. Allerdings ist die Zusammenarbeit unter der Kronzeugenregelung keine notwendige Bedingung für den Nachweis der aktiven Mitwirkungspflicht. 

Die aktive Zusammenarbeit ist der Registerbehörde im Rahmen des Antrags zusammenfassend darzustellen.

3. Prävention

Der dritte Baustein der Selbstreinigung ist Prävention. Das Unternehmen hat dabei konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen sollen, dass in Zukunft kein weiteres Fehlverhalten auftritt.

Zum einen gehören technische und organisatorische Compliance-Maßnahmen dazu. Zeigt das Unternehmen, dass es sein Fehlverhalten analysiert hat und aus seinen Fehlern lernt, indem es Schwachstellen bei der technischen oder unternehmensbezogenen Organisation korrigiert, wird das Bundeskartellamt dies bei der Beurteilung miteinbeziehen (weitere Infos dazu finden Sie in diesem Beitrag).

Zum anderen müssen gegebenenfalls auch personelle Maßnahmen getroffen werden, wobei sich die Erforderlichkeit nach dem Einzelfall richtet. Dem Bundeskartellamt sind die am Fehlverhalten beteiligten und von der Maßnahme betroffenen Personen inklusive ihrer Stellung innerhalb des Unternehmens sowie des Umfangs der Beteiligung mitzuteilen. Sollte auf personelle Maßnahmen verzichtet werden, ist der Grund des Verzichts darzulegen.

Ausblick

Die Leitlinien und praktischen Hinweise geben im Ergebnis viele praktische Tipps und Rechtssicherheit bei der Beurteilung, wie ein Unternehmen Einträge im Wettbewerbsregister so schnell wie möglich löschen kann. Das Bundeskartellamt betont allerdings an vielen Stellen, dass ein bloßes „Abhaken“ eines schematischen Katalogs an Maßnahmen nicht Sinn der Selbstreinigung ist, sondern dass sich das Unternehmen ernsthaft mit dem Fehlverhalten auseinandersetzt und angemessene Maßnahmen ergreift.

Weiterhin werfen die Leitlinien auch ein Schlaglicht auf die weiter zunehmende Bedeutung kartellrechtlicher Compliance. Durch die Einführung des neuen § 81d Abs. 1 S. 1 Nr. 4 und 5 GWB, wonach zukünftig präventive Compliance-Maßnahmen bei der Bußgeldbemessung bußgeldmildernd Berücksichtigung finden können, sind die praktischen Hinweise des Bundeskartellamts auch außerhalb der vergaberechtlichen Selbstreinigung für Unternehmen von enormer praktischer Relevanz.

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Dr. Daniel Dohrn

Dr. Daniel Dohrn

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