DEAL POINTS.

Sehr geehrte Leserinnen und Leser,

wir freuen uns, Ihnen die erste Ausgabe von DEAL POINTS zukommen zu lassen, dem Newsletter von Oppenhoff & Partner rund um M&A und Private Equity. In unserer ersten Ausgabe berichten wir über Neuigkeiten zum Transparenzregister, Entwicklungen bei W&I-Versicherungen und das Institut der Konzerneingangskontrolle. Einen detaillierten Blick werfen wir auf Entwicklungen in der Investitionskontrolle. Außerdem finden Sie aktuelle Urteile und lernen unsere neue Frankfurter Partnerin und Notarin Anne Vins-Niethammer kennen.

Besonders freuen wir uns über die Nominierung als M&A-Kanzlei des Jahres für die diesjährigen JUVE-Awards, die am 24. Oktober in Frankfurt verliehen werden. Hinweisen möchten wir auf den bevorstehenden Deutschen Corporate M&A-Kongress am 12. und 13. November in München (hier zur Anmeldung). Hier werden wir ein Panel zur inzwischen weitverbreiteten Nutzung von W&I-Versicherungen in Corporate-Transaktionen moderieren. Auch als Ansprechpartner stehen wir vor Ort natürlich gerne zur Verfügung!

Viel Spaß beim Lesen wünscht
Oppenhoff & Partner

1. Aktuelle Themen

1.1 „Konzerneingangskontrolle“ – Einengung der Übertragungsfreiheit oder notwendiger Minderheitenschutz?

1.2 Aktuelles zum Transparenzregister - Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie

1.3 W&I-Versicherung: Underwriting 4.0

2. Detailblick

Investitionsprüfungen in Deutschland

3. Aktuelle Urteile

3.1 Gesellschafterhaftung bei Verschmelzung zweier GmbHs

3.2 Wettbewerbsverbot für den Minderheitsgesellschafter einer GmbH

4. Oppenhoff Faces

Partnerin & Notarin Anne Vins-Niethammer

5. Deal-News

1. Aktuelle Themen

1.1 „Konzerneingangskontrolle“ – Einengung der Übertragungsfreiheit oder notwendiger Minderheitenschutz?

Der Charme der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft wie der GmbH liegt unzweifelhaft in der – sofern nicht durch Satzung eingeschränkten – freien Übertragbarkeit ihrer Anteile.

Nun ist diese freie Übertragbarkeit jedoch durch das besonders in der Literatur stark diskutierte Institut der sog. Konzerneingangskontrolle gehörig in Frage gestellt worden. Diese Diskussion, die sich insbesondere an einem BGH-Urteil („Süßen Entscheidung“) aufhängt, hat in jüngster Zeit durch einen prominenten Fall einiges an Aufmerksamkeit erhalten. So hat das Landgericht Köln in einer nicht veröffentlichten Entscheidung im Verfügungsverfahren einem Minderheitsgesellschafter untersagt, seinen Anteil an der Gesellschaft an einen anderen – bisher mit 50% beteiligten – Gesellschafter zu übertragen und diesem damit die Mehrheit an der Gesellschaft zu ermöglichen. Ein anderer Minderheitsgesellschafter war gegen diese Übertragung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter Berufung auf die sog. Konzerneingangskontrolle wegen einer angeblichen Verletzung der Treuepflicht der Gesellschafter untereinander vorgegangen. Es sei einem Minderheitsgesellschafter nicht zuzumuten, dass durch eine Übertragung von Anteilen im Gesellschafterkreis und den daraus resultierenden Mehrheiten die Möglichkeit der Konzernierung entstünde. Und dies, obwohl in diesem Fall die Satzung zwar ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung bei einfacher Mehrheit enthielt, aber auch ausdrücklich vorsah, dass die betroffenen Gesellschafter mitstimmen konnten. Eine recht detaillierte Joint Venture-Vereinbarung der Gesellschafter war ausgelaufen.

Das Oberlandesgericht Köln hat nun in dieser Sache dargelegt, dass es dieser Auffassung nicht folge, insbesondere, wenn sich vorher im Gesellschafterkreis über eventuelle Mehrheitsverschiebungen Gedanken gemacht worden sei und man entsprechende Regelungen diesbezüglich gefunden hat. Sofern diese Regelungen dann einen Mehrheitserwerb nicht verhindern, sei es nicht an den Gerichten, dies im Sinne der „übriggebliebenen“ Minderheitsgesellschafter zu verhindern.

Dieser Fall zeigt sehr deutlich, dass man sich in Gesellschaftervereinbarungen bzw. Joint Venture-Verträgen ganz offen mit dem Thema wechselnder Mehrheiten – auch nach Auslaufen der nicht in der Satzung enthaltenden Regelungen – auseinandersetzen muss. Andernfalls läuft man Gefahr, sich im Falle einer Übertragung zur Mehrheitsbeschaffung vor Gericht gegen den Vorwurf vermeintlicher Treuepflichtverstöße wehren zu müssen. Das kann der BGH mit seinem „Süßen Urteil“ nicht gemeint haben; Minderheitenschutz – insbesondere unter Kaufleuten – kann auch anders erfolgen. Investoren mit Blick auf spätere Mehrheitserlangung bzw. PE-Fonds sollten die Diskussion in dieser wichtigen Frage genau beobachten und entsprechend reagieren.

Christof Gaudig ist Partner im Bereich Corporate / M&A und vertritt Mandanten u. a. in komplexen Gesellschafterstreitigkeiten ([email protected]).

1.2 Aktuelles zum Transparenzregister – Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie 

Seit dem 31. Juli 2019 liegt der Regierungsentwurf für die Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie vor, der u. a. einige Änderungen zum Transparenzregister enthält (§§ 18 ff. GwG).

Seit 2017 müssen juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften grundsätzlich ihre wirtschaftlich Berechtigten dem dafür neu eingerichteten Transparenzregister mitteilen. Das sind diejenigen natürlichen Personen, die mehr als 25% der Kapitalanteile und/oder Stimmrechte halten bzw. mittelbar kontrollieren oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben. Für Stiftungen gelten Sonderregelungen. Ist kein wirtschaftlich Berechtigter feststellbar, gelten die gesetzlichen Vertreter, geschäftsführenden Gesellschafter oder Partner der Vereinigung als wirtschaftlich berechtigt. Bisher können außer bestimmten Behörden bzw. geldwäscherechtlich Verpflichteten nur Personen mit einem besonderen Interesse das Transparenzregister einsehen.

Der Gesetzentwurf sieht nun eine Reihe von Änderungen vor:

• Insbesondere ist das Transparenzregister künftig öffentlich einsehbar, unabhängig von einem besonderen Interesse. Es wird damit zum öffentlichen Register. Allerdings kann bei besonders schutzwürdigen Interessen weiterhin die Einsichtnahme beschränkt werden, etwa bei Gefahr bestimmter Straftaten gegen den wirtschaftlich Berechtigten oder für Minderjährige.
• Künftig muss zusätzlich die Staatsangehörigkeit der wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister gemeldet werden.
• Der Kreis der wirtschaftlich Berechtigten einer Stiftung wird erweitert. Wenn eine juristische Person oder Personengesellschaft Mitglied des Vorstands oder Begünstigte der Stiftung ist, gelten nun auch diejenigen natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte, die diese beherrschen.
• Schließlich werden die Sorgfaltspflichten der zur Geldwäscheprüfung besonders Verpflichteten (z. B. Finanzdienstleister, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte, Immobilienmakler, Güterhändler) ausgeweitet. Diese müssen künftig bei Beginn einer Geschäftsbeziehung einen Nachweis der Registrierung oder einen Auszug aus dem Transparenzregister einholen. Außerdem müssen dem Transparenzregister Unstimmigkeiten und Abweichungen melden, die ihnen auffallen.

Die Gesetzesänderungen sollen zum 1. Januar 2020 in Kraft treten. Dann sind die erweiterten Mitteilungspflichten unverzüglich zu erfüllen. Gesellschaften, die hierzu nichts von ihren Anteilseignern hören, müssen künftig aktiv bei diesen nachfragen. Daher sollten betroffene Unternehmen frühzeitig Vorkehrungen treffen, um die Änderungen pünktlich umzusetzen. Dies gilt hinsichtlich der Nachmeldung der Staatsangehörigkeit grundsätzlich für alle wirtschaftlich Berechtigten. Zudem sollten alle rechtsfähigen Stiftungen prüfen, ob sie ergänzende Meldungen abgeben müssen. Die geldwäscherechtlich besonders Verpflichteten müssen ihre Prozesse ebenfalls rechtzeitig an die zusätzlichen Sorgfaltspflichten anpassen.

Dr. Günter Seulen berät nationale und internationale Unternehmen und Unternehmensgruppen im Aktien- und Kapitalmarktrecht, bei Unternehmens- und Konzernrestrukturierungen sowie zu Fragen der Organhaftung und der Compliance-Struktur ([email protected]).

1.3 W&I-Versicherung: Underwriting 4.0 

Reichweite und Tiefe der Deckung unter Warranty & Indemnity-Policen (W&I) haben sich in den letzten Jahren erheblich erweitert. Die Erweiterung der Deckung hat die Bedeutung der käuferseitigen Due Diligence noch einmal substanziell wachsen lassen. Im Folgenden werden einige spezifische Charakteristika dieses „Underwriting 4.0“ exemplarisch dargestellt.

Die Kombination aus einem verkäuferfreundlichen Marktumfeld und dem Wettbewerbsdruck unter den W&I-Anbietern hat den Deckungsumfang der W&I-Policen stetig wachsen lassen. War ein erkennbarer Selbstbehalt vor zwei Jahren noch eine Selbstverständlichkeit, ist dieser zwischenzeitlich in Immobilientransaktionen, zunehmend aber auch bei Unternehmenskäufen weitgehend oder vollständig entfallen („tipping to nil“). Es wird ein zwar zwischen den Vertragspartnern verhandelter, vom Verkäufer aber nicht mit einer Haftungsmasse unterlegter Katalog operativer Garantien versichert. Dem entspricht die Übernahme einer über den Kaufvertrag hinausgehenden Haftung durch das Nichtberücksichtigen von Kenntnisvorbehalten (knowledge scraper) ebenso wie die Bereitschaft, auch mittelbare bzw. Folgeschäden in den Deckungsumfang aufzunehmen. „US Style-Policen“ mit weiteren Haftungserweiterungen – insbesondere Beschränkungen hinsichtlich der als bekannt geltenden Risiken – vergrößern den Deckungsumfang weiter.

Bekanntermaßen decken W&I-Policen unbekannte Risiken, während bekannte Themen von der Deckung ausgenommen sind. Eine gründliche Due Diligence ist daher zwingende Voraussetzung für ein zügiges und erfolgreiches Underwriting. Denn wenn der Versicherer sich mangels eigener Haftung des Verkäufers nicht auf dessen fundamentales Eigeninteresse verlassen kann, von sich aus Garantieverstöße offenzulegen, kommt in erster Linie der Due Diligence die Funktion zu, bekannte von unbekannten Risiken zu unterscheiden.

Sämtliche Garantien im Kaufvertrag müssen daher durch eine detaillierte Prüfung unterlegt sein. Denn nur so wird sichergestellt, dass tatsächlich nur unbekannte (und in einer Due Diligence nicht erkennbare) Risiken gedeckt werden. Diese Beschränkung auf unbekannte Risiken ist ein konzeptioneller Kernbestand von W&I-Versicherungen. Es ist daher erforderlich, sämtliche garantierelevanten Themen im Rahmen der Due Diligence zu prüfen, und dementsprechend den Umfang der gewünschten Garantien bereits während der laufenden Prüfung abzustecken. Denn nur auf der Grundlage des erwarteten Garantiekatalogs ist es möglich, eine entsprechend zielgerichtete Due Diligence aufzusetzen. Die dabei angesetzten Wesentlichkeitsschwellen für die Prüfung müssen mit den Schwellenwerten korrespondieren, die später für die Garantien gefordert werden: Wenn z. B. eine Garantie hinsichtlich bestimmter Verträge mit einem Mindestvolumen von EUR 50.000 gefordert wird, muss die Due Diligence bei einem entsprechenden Wert ansetzen und kann sich nicht auf Verträge mit einem höheren Volumen beschränken.

Im Zuge der Verbreitung von W&I-Versicherungen hat sich infolgedessen der vorherige Trend zu immer knapperen „Red Flag“ oder „Helikopter“ Due Diligence-Prüfungen umgekehrt: Da Voraussetzung einer umfassenden Deckung stets eine entsprechend umfangreiche Due Diligence ist, hat sich der Umfang der Prüfung wieder erheblich erweitert. Der Umfang der Berichterstattung ist dabei allerdings von der Frage des Prüfungsumfangs zu trennen und kann sich durchaus auf Schwerpunkte beschränken. Wesentlich ist jedoch, dass sich aus der Berichterstattung eindeutig erkennen lässt, dass die von den Garantien erfassten Themen in hinreichender Tiefe geprüft wurden. Insofern ist eine detaillierte Darstellung des Prüfungsumfangs zwingend erforderlich.

Till Liebau berät umfassend zu M&A- und Private Equity-Transaktionen ([email protected]). Gemeinsam mit Dr. Gunnar Knorr (Steuern) und Dr. Markus Rasner (M&A/Private Equity) bildet er ein marktführendes Team bei der Beratung von W&I-Versicherern.

2. Detailblick

2.1 Investitionsprüfungen in Deutschland

Seit der globalen Finanzkrise in 2009 wächst die deutsche Wirtschaft ununterbrochen, teils mit kräftigen Wachstumsraten. Wenngleich Forschungsinstitute für das dritte Quartal 2019 einen leichten Rückgang vorhersagen, soll auch das Jahr 2019 dieser Tendenz insgesamt folgen. Grund genug für ausländische Unternehmen in Deutschland zu investieren.

Ein Bericht der EU-Kommission von 2017 zeigt auf, dass ausländische Investitionen in Unternehmen mit strategischer Bedeutung in Branchen wie Petrochemie, Elektronik, Pharma, Elektrizitätserzeugung und -versorgung oder auch Versicherungen in der EU stetig steigen. Die Investoren sind vermehrt Fonds und Private Equity-Unternehmen aus den USA, der Schweiz oder den Cayman Inseln, aber auch finanzstarke Individuen aus der Schweiz, Russland, China, den USA und Norwegen. Auch (oft staatliche) chinesische Unternehmen interessieren sich zunehmend für Investitionen in Europa [1] und insbesondere in Deutschland; der Erwerb von Kuka durch den chinesischen High-Tech Konzern Midea kann hier als prominentes Beispiel genannt werden.

Branchenunabhängige Investitionsprüfung

Um sensible Industriezweige und die öffentliche Sicherheit zu schützen, gibt es in Deutschland neben Prüfungen in der Rüstungsbranche (sogenannte sektorspezifische Investitionsprüfung) seit 2009 eine sektorübergreifende Investitionsprüfung (häufig auch Foreign Investment Control – FIC – genannt). Sie ermächtigt das Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi), den direkten wie den indirekten Erwerb von inländischen Unternehmen oder Beteiligungen an diesen durch unionsfremde Investoren in bestimmten Fällen zu beschränken oder gar zu untersagen. Die §§ 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung (AWV) richten sich dabei nach den europäischen Vorgaben zur Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit. Wenn ein Unionsfremder, also ein nicht in der Europäischen Union oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation ansässiges Unternehmen bzw. ansässige Person, einen gewisse Mindestschwellen übersteigenden Stimmrechtsanteil an einem deutschen Unternehmen erwirbt, kann das BMWi prüfen, ob dies die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet.

Eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit kann nach Maßgabe des § 55 AWV insbesondere vorliegen, wenn das deutsche Unternehmen im Bereich sog. kritischer Infrastrukturen agiert – also in einem der Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen. Auch wenn das deutsche Unternehmen bestimmte IT-Produkte herstellt, IT-Dienstleistungen für solche kritischen Infrastrukturen erbringt oder in der Medienwirtschaft zur öffentlichen Meinungsbildung beiträgt, liegt die Vermutung nahe, dass eine solche Gefährdung besteht.

Um ein Prüfverfahren eröffnen zu können, muss der Erwerber durch die Transaktion grundsätzlich mindestens 25% der Stimmrechte in dem deutschen Unternehmen erreichen. Bei einem Unternehmen, das im sicherheits- und verteidigungsrelevanten Bereich oder im Bereich der soeben erwähnten kritischen Infrastrukturen agiert, ist es hingegen ausreichend, dass der Unionsfremde durch die Transaktion mindestens 10% der Stimmrechte erreicht. Dieser reduzierte Schwellenwert wurde im Dezember 2018 eingeführt.

Neben der sektorübergreifenden Prüfung sieht die AWV auch eine sog. sektorspezifische Prüfung vor, wenn mindestens 10% der Stimmrechtsanteile an einem Unternehmen erworben werden, das im sicherheitssensiblen Bereich (z. B. Rüstungsgüter) tätigt ist, unabhängig davon, ob der Erwerber innerhalb oder außerhalb der EU ansässig ist.

Das BMWi kann nach eigenem Ermessen entscheiden, ob es ein Prüfverfahren eröffnet. Dafür hat es zwei Monate Zeit, sofern der Erwerber eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragt. Nach Verstreichen der zwei Monate gilt die Transaktion als unbedenklich. Erhält das BMWi aus anderen Quellen Kenntnis von der Transaktion („dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages“) kann es innerhalb von drei Monaten das Prüfverfahren einleiten. Das Prüfverfahren selbst dauert – jedenfalls nach Maßgabe des § 59 AWV – maximal vier Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen. Wird die Transaktion als „sensitiv“ angesehen, treten Erwerber und Ministerium typischerweise in Verhandlungen über die Konditionen des Erwerbs ein, mit dem Ziel, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abzuschließen. Die Aufnahme der Vertragsverhandlungen hemmen den Ablauf der Vier-Monats-Frist.

Die gesetzlichen Vorschriften geben dem Ministerium sogar die Möglichkeit, einen Erwerb vollständig zu untersagen.

Erfahrungen aus der Praxis

Wenngleich das BMWi bis heute keine Transaktion formell untersagt hat, so ist es doch insbesondere in letzter Zeit einige Male dazu gekommen, dass ausländische Investoren ihre Angebote aufgrund weitreichender Auflagen oder vom BMWi geäußerter Bedenken zurückgezogen haben (so z. B. beim geplanten Erwerb der Spezialmaschinenfirma Leifeld Metal Spinning durch einen chinesischen Investor) [2].

In 2018 kaufte die Bundesrepublik Deutschland sogar selbst durch die staatliche Kreditanstalt für Wiederaufbau (KFW) 20% an der 50Hertz Transmission GmbH, einem deutschen Übertragungsnetzbetreiber, um eine Beteiligung durch den chinesischen Staatskonzern State Grid Corporation of China (SGCC) zu vermeiden. Die Bundesregierung begründete dies mit einem hohen Interesse am Schutz kritischer Energieinfrastrukturen [3].

Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Bedeutung der Investitionsprüfung in den letzten 10 Jahren enorm zugenommen hat. Dies liegt nicht nur an der Senkung des Schwellenwertes von 25% auf 10% für Investitionen im Bereich der kritischen Infrastruktur, sondern auch an der zunehmenden Sensibilisierung der Investoren. Diese scheuen aus guten Gründen eine 5-jährige Phase der Unsicherheit nach Erwerb – denn so lange kann das Ministerium eine Transaktion noch einem Prüfverfahren unterziehen, Daher ist es in vielen Fällen durchaus ratsam, die Investitionsprüfung proaktiv anzugehen und das Ministerium frühzeitig, etwa durch das Stellen eines Antrages auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, einzubeziehen. Dies wird in vielen Fällen dazu führen, dass das Thema Investitionsprüfung nach relativ kurzer Zeit wieder beiseite gelegt werden kann.

Mitunter nehmen die Investitionsprüfungen aber doch längere Zeit in Anspruch. Insbesondere, wenn das Ministerium noch Sachverhalt zu Produkten und Kunden ermitteln muss oder im Verfahren zu beteiligende andere Ministerien (insbesondere etwa das Auswärtige Amt oder das Verteidigungsministerium) substantielle eigene Interessen wahrnehmen wollen oder grundlegende Bedenken äußern, kann sich die Dauer des Verfahren auf zwölf oder mehr Monate verlängern. Auch Verhandlungen über den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu den Bedingungen des Erwerbes können substanziell Zeit in Anspruch nehmen. In diesen Situationen ist es von besonderer Bedeutung, dass Erwerber und Veräußerer an einem Strang ziehen. Denn der Erwerber führt zwar das Verfahren; in vielen Fällen ist er aber auf die Unterstützung des Veräußerers angewiesen – etwa bei der Beschaffung von Dokumenten zur Geschäftsentwicklung, Produkten, Kunden und Märkten.

Ausblick

Am 19. März 2019 wurde die sog. EU Foreign Direct Investment (FDI)-Verordnung (EU VO 2019/452 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union) erlassen, welche die Kooperation der EU-Mitgliedsstaaten im Bereich der Investitionsprüfungen verbessern soll. Sie gilt ab dem 11. Oktober 2020.

Danach wird es weiterhin den Mitgliedstaaten überlassen bleiben, Prüfverfahren nach eigenem Ermessen vor dem Hintergrund der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einzuleiten. Allerdings sollen andere Staaten bei den Prüfverfahren aktiv mitwirken können und Informationen, die die Sicherheit anderer Staaten betreffen, können leichter ausgetauscht werden.

Die Verordnung sieht erstmals ein Kooperationsverfahren vor, im Rahmen dessen jeder Mitgliedstaat einem prüfenden Staat mitteilen kann, dass er in einer Investition eine Gefährdung seiner eigenen öffentlichen Ordnung und Sicherheit sieht. Der betroffene Mitgliedstaat gibt eine entsprechende Stellungnahme ab, die der prüfende Staat in angemessener Weise in seiner Prüfentscheidung zu berücksichtigen hat. Die regelmäßige Dauer dieses Kooperationsverfahrens beträgt bis zu 35 Tage, was die Dauer von Investitionsprüfungen in Deutschland unter Umständen noch verlängern wird.
Jeder Mitgliedstaat ist dann auch verpflichtet, der EU-Kommission einen jährlichen Bericht über das vorangegangene Kalenderjahr vorzulegen, der aggregierte Informationen über die in ihrem Hoheitsgebiet getätigten ausländischen Direktinvestitionen enthält.

Die FDI-Verordnung nennt als Faktor, der bei der Bewertung einer möglichen Gefährdung für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit beachtet werden soll, nunmehr auch kritische Technologien und Dual-Use-Güter, einschließlich Künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien. Damit wird auch hier ein starker Fokus auf neu entstehende Technologien gelegt.

In der Praxis zeigt sich, dass in Deutschland vermehrt Investitionsprüfungen durchgeführt werden. Ob sich dieser Trend durch die FDI-Verordnung verändert, bleibt abzuwarten.

Quellen

[1] Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU, 13. September 2017, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52017SC0297.

[2] Dammann de Chapto/Brüggemann: Aktuelle Entwicklungen im Investitionskontrollrecht – Der „Fall Leifeld“ und die öffentliche Sicherheit (NZKart 2018, 412).

[3] Gemeinsame Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie und des Bundesministeriums für Finanzen vom 27. Juli 2018, KfW erwirbt im Auftrag des Bundes temporär Anteil am deutschen Übertragungsnetzbetreiber 50Hertz

Stephan Müller leitet bei Oppenhoff den Bereich Öffentliches Wirtschaftsrecht und berät zu Exportkontrollrecht, Sanktionen, und Compliance mit Schwerpunkten in den Bereichen Anti-Korruption, Geldwäsche und Interne Ermittlungen ([email protected]).

3. Aktuelle Urteile

3.1 Gesellschafterhaftung bei Verschmelzung zweier GmbHs

Mit Urteil vom 6. November 2018 (II ZR 199/17) hat der zweite Zivilsenat des BGH zur Haftung der Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger bei der Verschmelzung zweier GmbHs entschieden, wenn der übernehmende Rechtsträger in Folge der Verschmelzung in Insolvenz verfällt.

Nach der Verschmelzung einer GmbH auf eine andere GmbH, im Rahmen derer eine Kapitalerhöhung erfolgt war, war der übernehmende Rechtsträger in finanzielle Schwierigkeiten geraten, da der übertragende Rechtsträger zum Zeitpunkt der Verschmelzung (sowohl am Verschmelzungsstichtag als auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrages) bereits insolvenzreif war. Der Insolvenzverwalter des übernehmenden Rechtsträgers nahm nun den Alleingesellschafter des übertragenden Rechtsträgers aus Differenzhaftung sowie die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers aus Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff in Anspruch.

Erreicht im Falle einer Sacheinlage deren Wert nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter eine Einlage in Höhe des Fehlbetrages in Geld zu leisten (sog. Differenzhaftung). Das Gericht lehnte eine solche vorliegend ab, da im Falle einer Verschmelzung nicht der Gesellschafter, sondern der übertragende Rechtsträger zur Erbringung der Sacheinlage verpflichtet sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass für die Wirksamkeit der Verschmelzung ein zustimmender Gesellschafterbeschluss erforderlich sei.

Das Gericht kam jedoch zu dem Ergebnis, dass die Handlungen der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers einen existenzvernichtenden Eingriff gemäß § 826 BGB darstellten, da der GmbH von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht worden sei. Der für das Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs erforderliche Vermögensentzug setze nicht zwingend den Abfluss von Aktiva aus dem Gesellschaftsvermögen voraus, sondern könne auch durch die Erhöhung der Verbindlichkeiten bewirkt werden, wenn hierdurch zielgerichtet und betriebsfremden Zwecken dienend die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzt würde. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liege vor, da die Gesellschafter ihr Interesse an der liquidationslosen Abwicklung des übertragenden Rechtsträgers zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens des übernehmenden Rechtsträgers (also letztlich zulasten der Gläubiger) durchgesetzt und dadurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeigeführt hatten.

Mit seiner Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass seine Rechtsprechung zu Verschmelzungen von Aktiengesellschaften, wo er eine Differenzhaftung ebenfalls abgelehnt hatte, auch für GmbHs gilt. Die Entscheidung bewirkt damit zwar Rechtssicherheit durch Ablehnung der Differenzhaftung im Verschmelzungsfall, verdeutlicht aber auch die Notwendigkeit einer eingehenden Prüfung der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger vor ihrer Durchführung. Dies ist vor allem dann relevant, wenn es sich um eine sanierende Verschmelzung handelt. Möglich ist zudem, dass die Handelsregister infolge der Entscheidung strenger werden, was die Werthaltigkeit des im Rahmen der Verschmelzung zu übertragenden Vermögens angeht und infolgedessen künftig häufiger entsprechende Nachweise verlangen werden. Ist die Verschmelzung demnach zeitkritisch, ist eine sorgfältige Vorbereitung und Abstimmung mit dem Registergericht unerlässlich.

Dr. Luise Hauschild ist Junior-Partnerin im Kölner Büro von Oppenhoff & Partner ([email protected]).

3.2 Wettbewerbsverbot für den Minderheitsgesellschafter einer GmbH

Das OLG Stuttgart hat in einem Urteil vom 7. März 2019 (Az. 14 U 26/16) entschieden, dass Wettbewerbsverbote zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern einer GmbH rechtmäßig sein können, wenn die entsprechenden Minderheitsgesellschafter maßgeblich – z. B. durch Einräumung von Sonderrechten – auf die Geschäftsführung der Gesellschaft Einfluss nehmen können.

Die beiden Beklagten waren Minderheitengesellschafter der klagenden GmbH. Daneben waren sie als Teamleiter und Prokuristen bei der Klägerin angestellt. In der Satzung der Klägerin waren für alle Gesellschafter Wettbewerbsverbote konstituiert. Im November 2014 kündigten die beiden Beklagten ihre Anstellungsverträge und wechselten zu einer von ihren Ehefrauen gegründeten Wettbewerberin. In der Folgezeit wechselten mehrere Kunden der Klägerin zu der Wettbewerberin. Im Dezember 2014 kündigten die beiden Beklagten außerdem ihre Gesellschafterstellung zum 31. Dezember 2015. Daraufhin erhob die Klägerin Klage und verlangte von den Beklagten die Unterlassung von Wettbewerb bis zu ihrem Ausscheiden als Gesellschafter der Gesellschaft sowie Schadensersatz. Das Landgericht Stuttgart hat die Klage insgesamt abgewiesen. Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung vor dem OLG Stuttgart ein.

Der Senat stellt zunächst klar, dass Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich in der Satzung vereinbart werden können. Wettbewerbsverbote seien jedoch nur in Grenzen erlaubt, da diese in der Regel die verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit der Gesellschafter berühren. Ob sich ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot innerhalb dieser Grenzen bewege, sei anhand einer einzelfallabhängigen Interessenabwägung zu bewerten. Einen Gesellschafter daran zu hindern, die Gesellschaft von innen heraus auszuhöhlen oder gar zu zerstören sei, nach Auffassung des Gerichts, grundsätzlich ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft. Anderenfalls bestehe die Gefahr, dass der Gesellschafter einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschalten könne. Nach Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters vermag jedenfalls das gesellschaftliche Interesse das in der Satzung konstituierte Wettbewerbsverbot für die beiden Beklagten indessen nicht – mehr – zu rechtfertigen. Maßstab für das aus der Gesellschafterstellung folgende Gefährdungspotenzial für die Interessen der Gesellschaft sei die innere Stellung des Gesellschafters, durch die er maßgeblich Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft ausüben könne. Im vorliegenden Fall verfügten die Beklagten jedoch sowohl einzeln als auch gemeinsam weder über eine Mehrheitsbeteiligung noch über etwaige Sonderrechte, aufgrund derer ihnen ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung möglich gewesen wäre. Das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG genüge nicht für eine maßgebliche Einflussnahme, weil dieses bei Missbrauchsgefahr verweigert werden könne. Aufgrund der geringen Beteiligung der Beklagten an der Klägerin sowie dem Fehlen besonderer Mitwirkungsrechte in der Satzung habe sich die Stellung der Beklagten mit ihrem Ausscheiden als leitende Mitarbeiter auf eine rein vermögensrechtliche Gesellschaftsbeteiligung reduziert. Diese sei ohne wesentlichen Einfluss auf die Gesellschaft.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung ist in der Praxis insbesondere auf die Formulierung von Wettbewerbsverboten zu achten, wenn Minderheitsgesellschafter beteiligt sind. Ein Verbot ist in der Regel nur dann wirksam, wenn die Minderheitsgesellschafter einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können. Darüber hinaus sollte im Einzelfall immer geprüft werden, ob eine Kundenschutzklausel als milderes Mittel nicht gleichermaßen geeignet ist.

Marcel Markovic ist Associate im Frankfurter Büro von Oppenhoff & Partner ([email protected])

4. Oppenhoff Faces

Partnerin & Notarin Anne Vins-Niethammer

Name: Anne Vins-Niethammer, LL.M.

Rechtsanwältin seit: November 2006

Notarin seit: September 2019

Expertise: Als Notarin biete ich die gesamte Bandbreite notarieller Dienstleistungen mit besonderem Schwerpunkt im Gesellschafts- und Immobilienrecht. Mein anwaltlicher Schwerpunkt liegt im Gesellschaftsrecht und M&A.

Kollaboration: Vor allem mit meinem Notarskollegen Rainer Jacob, mit dem ich Anfang September 2019 zu Oppenhoff gewechselt bin und unseren Notarfachangestellten, die wesentlich für ein gut funktionierendes Notariat sind. Mit ihnen arbeite ich seit über 10 Jahren zusammen. Bei Oppenhoff & Partner ergeben sich bereits zahlreiche Schnittstellen zu meinen neuen Kollegen in den Bereichen Gesellschaftsrecht/M&A und Immobilienrecht. Insbesondere bei konzerninternen Umstrukturierungen und dem klassischen „corporate housekeeping“ konnten wir bereits ergänzend zur klassischen Beratung tätig sein.

Highlight: Für einen großen Notarsmandanten mussten wir innerhalb kürzester Zeit (zwischen 2–4 Wochen) 16 GmbHs in KGs umwandeln, 4 KGs in GmbHs und (im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels, der damals noch Neuland war) 4 holländische BVs in GmbHs mit anschließendem weiterem Formwechsel in KGs. Aufgrund der Kürze der Zeit und des Koordinationsaufwandes mit den verschiedenen Handelsregistern, zuständigen Rechtspflegern und Richtern war die fristgerechte Erledigung dieser Umstrukturierung eine spannende Herausforderung, die einem nicht jeden Tag begegnet.

Out of office: In meiner Freizeit genieße ich meine Familie, reise gerne und verbringe viel Zeit in den Bergen beim Wandern oder Skifahren.

Profil im Web: Anne Vins-Niethammer

5. Deal-News

• Arbeitsrecht, Compliance, M&A: Oppenhoff & Partner dreifach als Kanzlei des Jahres nominiert
• Oppenhoff & Partner schult Unternehmen in der „Digital Academy"
• Oppenhoff & Partner berät Zurich bei der Übernahme des Insurtech-Unternehmens dentolo
• Oppenhoff & Partner berät Beta Systems Software beim Erwerb der HABEL / Akzentum Gruppe
• Oppenhoff & Partner berät TRUMPF beim Erwerb der Aixtooling GmbH

Interesse an weiteren News? Folgen Sie uns auf LinkedIn.

Zurück zur Übersicht