Bundesgerichtshof bestätigt vorläufig den Marktmachtmissbrauch von Facebook.

Das Bundeskartellamt hatte Facebook untersagt, seine deutschen Nutzer dazu anzuhalten, pauschal einer praktisch unbegrenzten Sammlung und Zuordnung von Daten zu ihrem Nutzerkonto zuzustimmen. Das Bundeskartellamt konnte die Verfügung bislang nicht durchsetzen, weil Facebook gegen diese Entscheidung Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf eingelegt und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erreicht hatte. Das ändert sich nun mit dem Beschluss des BGH, der die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des OLG Düsseldorf am 23.06.2020 wieder aufhob.

1. Sachverhalt und bisheriger Verfahrensverlauf

Das Bundeskartellamt hatte Facebook im Februar 2019 die Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen (Facebook, WhatsApp, Instagram) ohne gesonderte ausdrückliche Einwilligung untersagt und wollte damit eine „interne Entflechtung“ der Datenbestände erreichen. Facebook nutzt die Daten u. a. für Online-Werbung. Hierin liegt nach Ansicht des Bundeskartellamts ein Marktmachtmissbrauch durch Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke. Denn Facebook verstoße gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), indem Facebook die private Nutzung des Netzwerks davon abhängig mache, außerhalb von facebook.com generierte nutzer- und nutzergerätebezogene Daten mit den personenbezogenen Daten aus der Facebook-Nutzung selbst verknüpfen zu dürfen, ohne eine weitere Einwilligung der Nutzer einzuholen (weitere Einzelheiten zur Entscheidung des Bundeskartellamts).

Gegen diesen Beschluss legte Facebook Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf ein. Die abschließende Entscheidung steht noch aus. Das OLG hatte jedoch wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet, so dass das Bundeskartellamt seine Verfügung bislang nicht vollziehen durfte. Kritikpunkte des Düsseldorfer Gerichts waren u.a. die Fragen, ob ein Verstoß gegen die DSGVO einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht beinhalte, ob das Bundeskartellamt für diese Fragen zuständig sei und ob überhaupt aktueller/potentieller Wettbewerb behindert würde. Gegen diese Anordnung des OLG legte das Bundeskartellamt wiederum Beschwerde beim Bundesgerichtshof ein.

2. Beschluss des Bundesgerichtshofs (v. 23.06.2020, Az. KVR 69/19)

Der Bundesgerichtshof hat nun die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufgehoben und gleich mehrere grundsätzliche Aussagen getroffen (zur Pressemitteilung).

Nach Meinung des BGH bestehen keine ernsthaften Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke. Genauso wenig bestünden ernsthafte Zweifel an einer missbräuchlichen Ausnutzung dieser Stellung durch die vom Bundeskartellamt untersagten Nutzungsbedingungen.

2.1 Missbräuchliche Nutzungsbedingungen von Facebook 

Entgegen dem Bundeskartellamt stützt der BGH seine Entscheidung nicht auf einen Verstoß gegen die DSGVO. Vielmehr begründet er die Missbräuchlichkeit mit der fehlenden Wahlmöglichkeit der Facebook-Nutzer. Die Nutzer müssten die Wahl haben zwischen einer (a) ausschließlich auf der auf facebook.com preisgegebenen Daten basierenden Personalisierung des Netzwerks oder (b) einer intensiveren Personalisierung unter Hinzunahme der „Off-Facebook“ (auf Drittseiten) gesammelten Daten.

2.2 Wettbewerbsmärkte von Facebook

Facebook sei auf zwei verschiedenen Märkten tätig: Auf der einen Seite bietet es privaten Nutzern ein soziales Netzwerk an. Auf der anderen Seite bietet es Unternehmen Werbemöglichkeiten gegen Entgelt im Netzwerk an. Diese zwei Leistungen überschneiden sich nach Ansicht des BGH dadurch, dass Facebook den Nutzern individuelle Kommunikationsinhalte bereitstellen möchte. Nutzer erhalten auf Basis der gesammelten Daten individualisierte Werbung.

2.3 Auswirkungen des Marktmachtmissbrauchs auf den Wettbewerb

Beim Betreiben des Netzwerks trage Facebook als Marktbeherrscher eine besondere Verantwortung für die Aufrechterhaltung des Restwettbewerbs auf diesem Markt; auch vor dem Hintergrund des monetären Gegenwerts von Nutzerdaten. Ohne eine Wahlmöglichkeit beschneide Facebook die Autonomie der Nutzer und greife in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Gerade vor dem Hintergrund hoher Wechselhürden auf andere Netzwerke liege in diesem Verhalten eine wettbewerblich relevante Ausbeutung der Nutzer.

Der Markt könne sich aufgrund der marktbeherrschenden Stellung von Facebook nicht mehr selbst kontrollieren. Denn erhebliche Teile der Facebook-Nutzer wünschen sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes einen geringeren Umfang der Preisgabe persönlicher Daten. Daher unterstellt der Bundesgerichtshof, dass bei funktionierendem Wettbewerb andere – dies berücksichtigende – soziale Netzwerke bestehen würden, auf die diese Nutzer ausweichen könnten.

In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die Markstellung von Facebook überwiegend durch direkte Netzwerkeffekte bestimmt ist. Hohe Nutzerzahlen machen ein Netzwerk für den einzelnen Nutzer wie auch für werbetreibende Unternehmen attraktiver. Ein Konkurrent könne nur dann in Wettbewerb zu Facebook treten, wenn er in einer überschaubaren Zeit selbst genügend Nutzer gewinnen kann, um eine gewisse Attraktivitätsschwelle zu überschreiten. Daher seien die Nutzungsbedingungen von Facebook geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Erstens verstärke die umfassende Datensammlung die sog. „Lock-in-Effekte“ (Wechselhürden) für Nutzer. Zweitens würde der Markt für Online-Werbung beeinträchtigt. Die Attraktivität von Netzwerken basiere auf Umfang und Qualität des Datensatzes. Beides steigere Facebook durch unzulässige Nutzungsbedingungen.

In diesem Zusammenhang stellt der Bundesgerichtshof klar, dass eine marktbeherrschende Stellung von Facebook auf einem Markt für Online-Werbung nicht ermittelt werden muss; nicht einmal, ob es einen solchen Markt überhaupt gibt. Denn entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf reiche es auch, wenn die Beeinträchtigung auf einem nicht beherrschten Drittmarkt eintritt.

3. Auswirkungen auf die Praxis

Bemerkenswert an der Entscheidung sind gleich mehrere Aspekte: Zum einen stellt sich der BGH mit klaren Worten gegen das OLG Düsseldorf, indem er klarstellt, dass an dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Facebook keine ernsthaften Zweifel bestehen. Zum anderen nimmt er Kritikern des Beschusses des Bundeskartellamts den Wind aus den Segeln, wenn er den Marktmachtmissbrauch nicht mit einem Verstoß gegen die DSGVO begründet (ein Verstoß von Facebook gegen die DSGVO war selbst unter Datenschutzrechtlern nicht unumstritten), sondern mit der fehlenden Wahlfreiheit der Nutzer.

Dennoch bleibt es spannend: Der zuständige Düsseldorfer Kartellsenat ist bekannt dafür, durchaus auch gegen die vom BGH vorgegebene Marschrichtung zu entscheiden. Bei Erlass der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hatte das OLG zudem deutliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Bundeskartellamts geäußert. Ein weiterer Gang zum Bundesgerichtshof (nach der Entscheidung in der Hauptsache) oder auch eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof sind daher nicht ausgeschlossen.

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Dr. Daniel Dohrn

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