Mergers & Acquisitions / Private Equity22.09.2020 Newsletter

DEAL POINTS.

Sehr geehrte Leserinnen und Leser, liebe Geschäftspartner,

wir freuen uns, Ihnen die zweite Ausgabe von DEAL POINTS zukommen zu lassen, dem Newsletter von Oppenhoff rund um M&A und Private Equity. Nachdem sich unsere Veröffentlichungen der ersten Jahreshälfte weitgehend mit akuten Fragen rund um die COVID-19-Pandemie beschäftigt haben, ermöglicht die mittlerweile verbesserte Situation wieder einen Ausblick auf künftige Transaktionen in besonderen Zeiten.

Wir berichten in dieser Ausgabe über die Besonderheiten von Tech-Deals, über die Due Diligence in Zeiten von Corona, Covid-19-spezifische Entwicklungen bei W&I-Versicherungen und Neuigkeiten zum GmbH-Recht. Außerdem finden Sie aktuelle Urteile und wir stellen unseren neuen Frankfurter Finance-Partner Dr. Wolfgang Kotzur vor.

Wir wünschen Ihnen, Ihren Familien und Ihren Unternehmen gutes Gelingen und vor allem Gesundheit in den kommenden Monaten.


Das M&A-Team von Oppenhoff

 

1. Aktuelle Themen

1.1 Warum Tech-Deals anders sind

1.2 Due Diligence - Fokus in Zeiten von Corona

1.3 Covid-19-Ausschlüsse bei W&I Versicherungen

1.4 Aktuelles zur Covid-19-Gesetzgebeung: Erleichterte Beschlussfassung im schriftliche 

2. Aktuelle Urteile

2.1 Haftung für Erwerb eines Handelsgeschäfts aus der Eigenverwaltung

2.2 Zulässigkeit einer „freiwilligen“ elektronischen Gesellschafterliste 

2.3 Private Equity: OLG München hält Leaver-Klauseln für unwirksam 

3. Oppenhoff Faces - Partner Dr. Wolfgang Kotzur

4. Deal-News

1. Aktuelle Themen 

1.1 Warum Tech-Deals anders sind

Wer denkt, dass Investments in Technologie-Unternehmen wie alle anderen Unternehmenskäufe strukturiert und abgewickelt werden können, unterliegt einem fatalen Irrtum. Die Standards, mit denen in vielen Unternehmen zum Beispiel Due Diligences betrieben werden, sind hier unergiebig und gehen oft am Ziel vorbei. Denn die den Wert des Unternehmens ausmachenden Vermögensgegenstände sind mit denen traditioneller Geschäftsmodelle auch nicht annähend vergleichbar. Risiken liegen bei Tech-Unternehmen in der Regel nicht in Umweltverschmutzungen auf Grundstücken oder dem Alter und Wartungszustand der Produktionsmaschinen. Es geht vielmehr um immaterielle Risiken, die sich aus Urheberrechtsverletzungen, Patent- und Lizenz und Datenschutzverstößen ergeben.

Nicht selten ist das wertvollste Asset eines Technologie-Unternehmens kein materieller Vermögensgegenstand sondern der Source Code einer Software. Um sicherzustellen, dass dieser dem Zielunternehmen tatsächlich gehört, niemand Drittes ein Zugriffsrecht oder eine Zugriffsmöglichkeit hat und die Software keine Rechte Dritter verletzt, müssen im Rahmen einer Due Diligence Request Liste ganz andere Parameter abgefragt und Themen beleuchtet werden, als dies heute standardmäßig noch der Fall ist. Das IT-Unternehmen wird also wegen der von ihm entwickelten Software gekauft. Entwickelt wurde die Software aber von Menschen, im Auftrag des Unternehmens. Das hat dafür bezahlt, aber gehören ihm deshalb auch die umfassenden Rechte an der Software? Dies kann zweifelhaft ein, wenn die Entwickler nicht als Arbeitnehmer dort beschäftigt waren, sondern z.B. als freie Mitarbeiter, Doktoranden oder, wie bei Technologie-Start-ups nicht unüblich, als Geschäftsführer. Welche Rechte dem Unternehmen zustehen, ergibt sich erst durch einen sachkundigen Blick in die Verträge mit den Entwicklern. Lückenhafte Lizenzklauseln ermöglichen es ausgeschiedenen Geschäftsführern oder freien Mitarbeitern, nachträglich die Hand aufzuhalten. Haben die Entwickler bei der Programmierung der Software Open Source Software (im Internet kostenfrei verfügbare Software-Codes, mit denen die Programmierer sich das Leben einfacher machen), verwendet, ergibt sich ein weiterer Stolperstein. Unterfällt dieser Software-Code den weit verbreiteten Copyleft Lizenzen, heißt es: Achtung! Wird die unter Verwendung von Copyleft-Code erstellte Software vertrieben, gelten für die gesamte Software die Copyleft-Regeln (z.B. kostenloser Zugang für alle). Werden diese Regeln nicht eingehalten, entfällt das Nutzungsrecht. Das kann das gesamte Geschäftsmodell kippen. Ein Scan der Software auf Open Source-Bestandteile durch spezialisierte Anbieter – z.B. Black Duck – sollte daher beim Kauf von Softwareunternehmen eine Selbstverständlichkeit sein.

Vorsicht ist auch vor Patent-Trollen geboten. Diese kaufen Patente alleine deshalb auf, um daraus gegen Dritte hervorzugehen. Da Patente vor allem in den USA vermehrt auch für internetbasierte Softwareapplikationen gewährt werden und gleichzeitig über das Internet Geschäftsmodelle weltweit vermarktet werden können, kann hier Unheil drohen. Daher sollten Investoren bei Tech-Unternehmen im Rahmen der Due Diligence auf jeden Fall eine Freedom-to-Operate-Recherche für wichtige Zielmärkte durchführen. Dies gilt insbesondere wenn kleinere Unternehmen (z.B. Start-ups) durch finanzkräftige Strategen erworben werden.

Bei datengetriebenen Geschäftsmodellen ist auch die erhöhte Gefahr datenschutzrechtlicher Verstöße zu beachten. Bußgeld können nach der DSGVO bekanntlich bis zu 4% des weltweiten Jahresumsatzes des Konzerns betragen. Wird bei der Due Diligence geschlampt, kann der Investor sich ganz erhebliche Risiken einkaufen, wie im Fall der Akquisition der Starwoord Hotelkette durch Marriott geschehen. In diesem Fall hat die britische Behörde ein Bußgeld von 110 Millionen EUR angekündigt (auf der Grundlage des Umsatzes der gesamten Marriott-Gruppe. Datenschutzrechtlich sind im Rahmen der Due Diligence zum einen Formalia abzufragen, zum anderen in Dokumenten häufig nicht abgebildete Datenflüsse und Prozesse, wie z.B. Löschroutinen. 

Vor der Nutzung von Standard-Due Diligence Request Listen und -prozessen bei dem Erwerb von Technologie-Unternehmen ist demzufolge eindringlich zu warnen. Spätestens mit der Fortschreitung der Digitalisierung in allen Bereichen des Wirtschaftsleben müssen diese den neuen Entwicklungen und Gegebenheiten entsprechend angepasst werden.

Myriam Schilling ist Partnerin bei Oppenhoff und ist spezialisiert auf die Beratung deutscher und ausländischer Mandanten bei nationalen und grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen und Joint-Venture Projekten (myriam.schilling@oppenhoff.eu). 

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1.2 Due Diligence - Fokus in Zeiten von Corona 

I) Zusätzliche coronaspezifische Fragen für die Due Diligence

Gesellschaftsrecht
Die gesellschaftsrechtliche coronaspezifische Due Diligence soll Aufschluss darüber geben, ob das Zielunternehmen während der Pandemie auf Ebene des Managements handlungsfähig geblieben ist. Zu prüfen ist hier, ob beispielsweise wichtige Gesellschafterbeschlüsse nicht getroffen wurden (trotz erleichterter Möglichkeit eines Umlaufbeschlusses) und ob das Zielunternehmen die operativen Leitungsorgane durch eine ausreichende Anzahl an Geschäftsführern / Prokuristen und evtl. deren Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB abgesichert hat.

Finance & Subventionen
Prüfungsrelevant sind hier vor allem die Kredite von staatlichen Förderbanken (kfw-Schnellkredite etc.). Bereits bestehende Kreditverträge sollten auf eventuelle Covenance – Auswirkungen untersucht werden. Denn unter Umständen kann auch die Inanspruchnahme zusätzlicher staatlicher Kredite zu Kündigungsrechten der Kreditgeber bereits bestehender Darlehen führen. Bilanzielle Kennzahlen des Kreditnehmers haben regelmäßig Einfluss auf Kündigungsrechte der Kreditgeber. Sofern aufgrund einer Darlehenskündigung sodann ausstehende Kreditraten vorzeitig zurückgezahlt werden müssen, kann dies zusätzlich Vorfälligkeitsentschädigungen ("Breakage Costs") nach sich ziehen.

Bei der Prüfung erhaltener Subventionen gilt es zu beachten, dass diese häufig bei Projekteinstellungen oder (temporären) Betriebsstillegungen rückgeführt werden. Auch können, ähnlich wie bei bestehenden Krediten, staatliche Kreditbereitstellungen dazu führen, dass bereits vorher gewährte Subventionen rückerstattet werden müssen.

Commercial & Versicherungen
Hier sollte der Fokus auf besondere (einseitige) Kündigungs- und Vertragsanpassungsgründe gelegt werden. Sog. "Force Majeure"-Klauseln können auch bei coronabedingten Leistungsstörungen anwendbar sein, zum Beispiel bei Unmöglichkeit der Einhaltung vereinbarter Lieferzeiten.

Ein aktuelles Problem ist für viele Zielunternehmen daneben auch die Absicherung von Lieferketten bzw. Möglichkeiten des Ausweichens auf Ersatzlieferanten / Logistikserviceprovider.

Insbesondere, aber nicht nur gegen lebensmittelverarbeitende Zielunternehmen wurden coronabedingt Betriebsschließungsanordnungen ausgesprochen. Hier bedürfen entsprechende Betriebsunterbrechungsversicherungen eines genauen Blicks. Nicht alle Versicherungspolicen decken pandemiebedingte Ertragsausfälle ab.

Mietrecht
Inwieweit behördlich angeordnete Schließungen oder sonstige Beschränkungen des Betriebs des Mieters Auswirkungen auf vertragliche Mietzahlungsverpflichtungen haben, ist mangels Rechtsprechung hoch umstritten. Entscheidend ist jedoch, welche Mietpartei die betriebsbezogenen Risiken zu tragen hat und ob eine Einordnung als Störung der Geschäftsgrundlage möglich ist. Auch kann es zur Liquiditätssicherung angezeigt sein, Vermögenswerte durch "Sale and Lease back" Vereinbarungen zu mobilisieren.

In der Praxis werden im Einzelhandel und der Gastronomie aktuell überwiegend einvernehmliche Lösungen unter gegenseitigem Nachgeben verhandelt. Insbesondere bei Single Tenant Konstellationen und Ankermietern haben die Vermieter ein hohes Interesse daran, die Leistungsfähigkeit des Mieters zu erhalten. Regelmäßig werden hierbei für die Monate April bis Juni Mietstundungen bis Ende 2021 oder Mietverzichte bis zu 75 % vereinbart. Im Gegenzug wird die Mietzeit oft um bis zu 3 Jahre verlängert.

Eine Kündigung auf Basis der für diese Zeit aufgelaufenen Mietrückstände war durch die Notfallgesetzgebung bis 30. Juni 2022 ausgeschlossen. In den Bereichen, die nicht direkt von behördliche Schließungen betroffen waren, wie bspw. die Industrie, sind die rechtlichen (Argumentations-) Möglichkeiten für Mieter deutlich begrenzter und die Vermieter weniger an einem Entgegenkommen interessiert.

Zu beachten ist weiter, dass jegliche Vereinbarung betreffend Miethöhe und Laufzeit, die über ein Jahr hinausgeht, der Schriftform bedarf. Andernfalls droht eine Kündbarkeit des gesamten Mietvertrags.

Arbeitsrecht
Die Einrichtung von flächendeckendem Homeoffice in kürzester Zeit war bzw. ist für viele Unternehmen eine große Herausforderung. Unternehmen müssen für die Arbeit aus dem Homeoffice die erforderliche Infrastruktur (z.B. mittels VPN-Tunneln) bereithalten. Darüber hinaus muss diese so ausgestaltet sein, dass auch bei der Erbringung der Arbeitsleistung im Homeoffice eine Datensicherheit gewährleistet ist. In vielen Fällen besteht zudem bislang keine (ausreichende) arbeitsrechtliche Grundlage, die den Arbeitgeber berechtigt, einseitig das Arbeiten im Homeoffice anordnen zu können.

Als Reaktion auf einen signifikanten, vorübergehenden Arbeitsausfall sind grundsätzlich auch die Gewährung von Urlaub und Freizeitausgleichsansprüchen valide Überbrückungsmittel des Unternehmens. Sofern ein solcher besteht, bedürfen solche Regelungen jedoch regelmäßig der Mitbestimmung des Betriebsrates.

Besonders wichtig ist es, dass Zielunternehmen Maßnahmen zum Arbeitsschutz etabliert haben, damit die Gesundheit der Arbeitnehmer sichergestellt werden kann. Bei Krankheitsfällen im Betrieb besteht auch bei einer Coronaerkrankung der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch. Für den Fall, dass gegenüber dem Arbeitnehmer zugleich ein behördliches Tätigkeitsverbot verhängt wurde oder die Schließung des gesamten Betriebes angeordnet wurde, kann auf Antrag des Arbeitgebers innerhalb von drei Monaten eine Erstattungszahlung für den Verdienstausfall erfolgen.

Liquiditätserhaltend für Zielunternehmen können sich auch vereinbarte Gehaltsverzichte sowie Stundungen von Gehalt und/oder Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Einführung von Kurzarbeit auswirken.

Die im Zusammenhang mit der Coronapandemie erfolgende Erhebung und Speicherung von Mitarbeiterdaten – etwa durch Fiebermessungen und Einsatz von Wärmebild-Kameras – birgt vor allem erhebliche datenschutzrechtliche Risiken, die mitunter zu der Verhängung von Bußgeldern, Schmerzensgeldansprüchen der betroffenen Personen oder strafrechtlichen Sanktionen führen können. In Betrieben in denen ein Betriebsrat besteht, ist der Einsatz derartiger Mittel im Übrigen mitbestimmungspflichtig.
 

II) Wichtige Themen für Management Calls und Management Meetings
Der persönliche Kontakt zu Leitung und Mitarbeitern des Zielunternehmens im Wege sog. "Management Meetings" ist meist eine gute Gelegenheit Themen zu erörtern, die zu komplex oder zu datensensibel sind, um sie zu verschriftlichen. Hier kann sich der Käufer umfänglich erläutern lassen, wie das Management die Zukunftsfähigkeit des Zielunternehmens einschätzt und welche Strategiekonzepte vorliegen. Wichtige Themen sind Maßnahmen wie Outsourcing, Absicherung gegen Ausfälle von Leitungspersonal oder Vorkehrungen zur Sicherstellung der Betriebskontinuität. Auch lässt sich mitunter schnell ein Eindruck davon verschaffen, wie (gut) mit wichtigen Vertragspartnern des Unternehmens kommuniziert wird oder welche Auswirkungen auf Marktumfeld / Wettbewerber sowie Umstrukturierungspläne des Zielunternehmens insgesamt zu erwarten sind.

Sarah Scharf ist Partnerin bei Oppenhoff und berät insbesondere zur Organhaftung und zur konzerninternen Reorganisation (sarah.scharf@oppenhoff.eu).

Sebastian Gutmann ist Associate bei Oppenhoff und berät insbesondere bei nationalen und internationalen M&A-Transaktionen (sebastian.gutmann@oppenhoff.eu).

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1.3 Covid-19-Ausschlüsse bei W&I Versicherungen

Seit Beginn der Covid-19-Pandemie sind W&I-Versicherer darauf bedacht, die eingetretenen und zu erwartenden Auswirkungen von Covid-19 in ihren Policen gesondert zu adressieren und damit verbundene Risiken auszuschließen. Mit dem Andauern der Pandemie unterliegt auch dieser Prozess einer fortlaufenden Anpassung.

Mit Ausbruch der Pandemie in der westlichen Hemisphäre war als initiale Reaktion eine allgemeine Tendenz der W&I-Versicherer dahingehend zu beobachten, einen weitreichenden und alle Branchen umfassenden Covid-19-Ausschluss in ihre Policen aufzunehmen. Im Grundsatz waren somit alle Schäden, die sich aus Risiken im Zusammenhang mit Covid-19 ergeben, ausgeschlossen:

The Insurer will not pay for any Loss arising out of, resulting from or to the extent it is increased by (i) the presence, transmission or threat of a novel coronavirus, including the coronavirus disease (Covid-19) or any evolution thereof, and/or (ii) any mandatory or advisory restriction issued, or action ordered or threatened, by any public authority, regulatory body or government in connection therewith.

Vereinzelt unternahmen W&I-Versicherer auch den Versuch, einen faktischen Covid-19-Ausschluss über die Definition des Schadensbegriffes in ihre Police zu integrieren, was nebenbei auch noch die Beweislast vom Versicherer auf den Versicherungsnehmer verlagert hat.

Dieser ursprüngliche Ansatz unterlag bei vielen W&I-Versicherern zwischenzeitlich einem pragmatischen Wandel hin zu zielgerechteren, auf den Einzelfall zugeschnittenen Ausschlüssen. Hierzu erfolgte sehr rasch die Aufnahme spezifischer Fragen zu den Auswirkungen von Covid-19 in Bezug auf das Geschäftsfeld des Zielunternehmens in die Underwriting-Fragebögen der W&I-Anbieter. In diesem Kontext legen die Versicherer gesteigerten Wert darauf, dass sich die Vertragsparteien im Laufe des gesamten Due Diligence- und Verhandlungsprozesses proaktiv und dezidiert mit dem Thema Covid-19 befasst haben, insbesondere dass der Käufer durch den Verkäufer über den gesamten Verkaufsprozess hinweg über etwaige Auswirkungen durch Covid-19 informiert bleibt. Sofern dies seitens der Beteiligten nicht erfolgt, ist zu beobachten, dass W&I-Versicherer verstärkt auf eine Offenlegung im Zusammenhang mit bestimmten Bereichen insistieren, beispielsweise ob Covid-19-spezifische finanzielle Auswirkungen im Zielunternehmen bestehen.

Die auf diese Art und Weise im Underwriting-Prozess identifizierten Risiken werden dann in Bezug auf die im Einzelfall betroffenen spezifischen Garantien in der jeweiligen Deckungsposition widergespiegelt. Neben den finanziellen Auswirkungen legen W&I-Versicherer ihr Augenmerk insbesondere auf die Bereiche wesentliche Verträge, Versorgungs-/Lieferbeziehungen, Compliance mit Health & Safety Vorschriften und Geschäftskontinuität. Etwaige Material Adverse Effect-qualifizierte Klauseln in Bezug auf die Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens werden beispielsweise um eine Formulierung ergänzt bzw. modifiziert, wie „other than interruptions or alterations that have similarly affected businesses operating in the same sector as the Target“.

Trotz dieses Wandels liegt nach wie vor ein grundlegendes Interesse vieler W&I-Versicherer darin, in Bezug auf Covid-19 möglichst breitgefächerte Ausschlüsse zu verwenden. Hierbei finden sich Formulierungen wie „relating to“ oder „in any way related to“ Covid-19. Andere W&I-Versicherer hingegen bieten engere Formulierungen wie „directly arising out of“ bzw. „directly from“ Covid-19 an. An anderer Stelle stehen generelle Ausschlussformulierungen wie „The insurer will not pay for Loss arising out of or resulting from“ ausbalancierteren Entwürfen wie “that portion of Loss” oder “to the extent” gegenüber, die einen potentiellen Schaden Covid-19-spezifisch begrenzen.

Als einen sich abzeichnenden Trend werden W&I-Versicherer, aufgrund einer zu erwartenden dahingehenden Käufernachfrage, zukünftig vermehrt mit Material Adverse Effect-Qualifizierungen vor allem für zwischen Signing und Closing auftretende Garantieverletzungen in Zusammenhang mit Covid-19 konfrontiert werden, die aufgrund des erhöhten Risikogehalts einer besonders intensiven Prüfung bedürfen.

Abhängig davon, wie sich die Pandemie weiterentwickelt und beherrschen lässt, wird uns das Thema der Covid-19-Ausschlüsse sicherlich noch auf nicht absehbare Zeit begleiten. Aus Sicht des Versicherungsnehmers gilt es, volle Transparenz im Zuge der Due Diligence zu erzielen und das Thema unter Berücksichtigung der Branche möglichst individuell mit dem W&I-Versicherer zu erörtern, um zu verhindern, dass aufgrund eines Covid-19 Ausschlusses die Police gänzlich ins Leere läuft.

Dr. Markus Rasner ist Partner bei Oppenhoff und ist spezialisiert auf die umfassende Beratung bei nationalen und grenzüberschreitenden M&A- und Private Equity-Transaktionen (markus.rasner@oppenhoff.eu).

Moritz Schmitz ist Associate bei Oppenhoff und berät bei nationalen und grenzüberschreitenden M&A- und Private Equity-Transaktionen sowie im Gesellschaftsrecht (moritz.schmitz@oppenhoff.eu). 

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1.4 Aktuelles zur Covid-19-Gesetzgebeung: Erleichterte Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren bei der GmbH 

Im Zuge der Covid-19-Pandemie hat der Gesetzgeber die Beschlussfassung der Gesellschafter einer GmbH im Umlaufverfahren erleichtert. Solche Gesellschafterbeschlüsse können nunmehr auch ohne das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden.

Mit dem „Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie“ vom 27. März 2020 (BGBl. I 2020 S. 569 [570], nachfolgend „COVMG“) hat der Gesetzgeber u.a. die formellen Voraussetzungen für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse im schriftlichen Umlaufverfahren erleichtert. Ziel der Regelung in § 2 COVMG ist es, in Zeiten der Beschränkung des persönlichen Kontaktes eine Beschlussfassung außerhalb einer klassischen Gesellschafterversammlung zu erleichtern. Allerdings sieht das COVMG für die GmbH, anders als für Aktiengesellschaften, keine Erleichterung für Gesellschafterversammlungen per Telefon- oder Videokonferenz vor – über deren Zulässigkeit entscheidet weiterhin ausschließlich der Gesellschaftsvertrag.

Bisher: Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich

Nach § 48 Abs. 2 GmbHG war bisher eine Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren nur möglich, wenn sämtliche Gesellschafter dem Beschluss zustimmen oder sich zumindest mit der Abstimmung im Umlaufverfahren einverstanden erklären, selbst wenn sie den Beschluss ablehnen. Die Zustimmung musste in Textform, beispielsweise per E-Mail oder SMS, erklärt werden.

Nunmehr: Umlaufbeschlüsse mit Mehrheit möglich

Nach § 2 COVMG können dagegen GmbH-Umlaufbeschlüsse nunmehr auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden. Dies gilt zunächst bis zum 31.12.2020, kann aber im Verordnungsweg bis zum 31.12.2021 verlängert werden. Allerdings greift die Erleichterung nur, wenn die Satzung keine besonderen Vorgaben zum schriftlichen Umlaufverfahren enthält. Andernfalls ist die Satzung vorrangig zu beachten, selbst wenn lediglich die (bisherige) Gesetzesregelung wiederholt wird.

Weil schriftliche Beschlüsse jetzt auch gegen den Willen einzelner Gesellschafter gefasst werden könne, stellen sich im Hinblick auf die Formalien und den angemessenen Minderheitenschutz Fragen, auf die es nach der bisherigen – Einvernehmen voraussetzenden – Regelung nicht ankam, die das COVMG jedoch nicht adressiert.

Initiativrecht, Überlegungsfrist

Dies gilt etwa für die Frage, wer zur Einleitung des Beschlussverfahrens berechtigt ist und wie viel Zeit den Gesellschaftern für die Überlegung und Abstimmung eingeräumt werden muss. § 2 COVMG regelt dies nicht. Hinsichtlich des Zeitrahmens für die Stimmabgabe ist mindestens die Wochenfrist zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG) bzw. eine etwaige längere Einberufungsfrist nach dem Gesellschaftsvertrag als Mindest-Überlegungsfrist zugrunde zu legen. Das Initiativrecht dürfte in Anlehnung an § 49 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich bei den Geschäftsführern liegen, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht auch Gesellschafter zur Einberufung der Gesellschafterversammlung ermächtigt. Minderheitsgesellschafter mit mindestens 10% Anteil sollten entsprechend § 50 GmbHG die Einleitung eines schriftlichen Beschlussverfahrens verlangen und, wenn dies unrechtmäßig verweigert wird, selbst vornehmen können.

Teilnahmequorum und Mehrheitserfordernisse

Enthält die Satzung ein Mindestteilnahmequorum für die Gesellschafterversammlungen, so gilt dieses entsprechend auch auf die Beteiligung an der schriftlichen Beschlussfassung, da sonst der Regelungszweck der Satzung unterlaufen würde. Ist das Quorum erreicht, so kommt es für die Beschlussfassung auf die Mehrheit der form- und fristgerecht abgegebenen Stimmen an, soweit nicht Gesetz oder Satzung eine höhere Mehrheit bestimmen. Die Mehrheit ist also auch im schriftlichen Verfahren nicht auf sämtliche Gesellschafter zu beziehen, sondern nur auf wirksam ausgeübte Stimmen.

Auswirkungen in der Praxis

Aufgrund der Vorrangs der Satzung und der zahlreichen offenen Folgefragen dürfte der Anwendungsbereich des § 2 COVMG in der Praxis gering ausfallen. Die Neuregelung gibt jedoch Anlass, die Satzungsregelungen zu Beschlussfassungen im schriftlichen Umlaufverfahren wie auch per Telefon- oder Videokonferenz zu überprüfen und ggfs. anzupassen.

Dr. Günter Seulen ist Partner bei Oppenhoff und berät nationale und internationale Unternehmen und Unternehmensgruppen im Aktien- und Kapitalmarktrecht, bei Unternehmens- und Konzernrestrukturierungen sowie zu Fragen der Organhaftung und der Compliance-Struktur (guenter.seulen@oppenhoff.eu).

Philipp Heinrichs ist Associate bei Oppenhoff und berät und vertritt deutsche und ausländische Unternehmen zu sämtlichen Fragen des Gesellschaftsrechts  (philipp.heinrichs@oppenhoff.eu).

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2. Aktuelle Urteile

2.1 Haftung für Erwerb eines Handelsgeschäfts aus der Eigenverwaltung

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 3. Dezember 2019 (Az. II ZR 457/18) entschieden, dass die Haftung aus Fortführung der Firma gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts aus der Insolvenz auch dann nicht anwendbar ist, wenn die Veräußerung nicht durch den Insolvenzverwalter, sondern durch den Schuldner in Eigenverwaltung erfolgt. § 25 HGB sieht vor, dass der Erwerber eines Handelsgeschäfts auch bei einem Asset Deal für vorhandene Verbindlichkeiten haftet, wenn er die Firma des übernommenen Geschäfts fortführt.

Die Insolvenzschuldnerin hatte die spätere Klägerin mit der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten beauftragt, die diese auch durchführte. Anschließend veräußerte die Insolvenzschuldnerin die gesamten zu ihrem Geschäftsbetrieb gehörenden Vermögenswerte an die spätere Beklagte. Es kam zum Streit um die mangelfreie/-hafte Durchführung der Arbeiten und in der Folge zur Klageerhebung der beauftragten Werkunternehmerin gegen die Erwerberin des Handelsgeschäfts und deren Geschäftsführer. Das Amtsgericht Döbeln und das Landgericht Chemnitz entschieden zugunsten der Klägerin und erklärten jeweils die Erwerberin des insolventen Unternehmens unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung für haftbar. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zum Bundesgerichtshof.

Der Senat verweist zunächst auf seine ständige Rechtsprechung, wonach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB auf einen Verkauf durch den Insolvenzverwalter keine Anwendung findet. Die dort zugrundeliegenden Aspekte und Motive greifen auch im vorliegenden Fall der Eigenverwaltung: Ein wesentliches Grundprinzip der Insolvenz sei es, dass kein Gläubiger bevorzugt werde. Eine Anwendung von § 25 Abs. 1 S. 1 HGB führte indes genau dazu, dass der Vertragspartner des Insolvenzverwalters mit seinen Ansprüchen gegenüber den anderen Gläubigern des Insolvenzschuldners privilegiert sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass durch die Anwendung des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB der Verkauf durch den Insolvenzverwalter erschwert würde. Für eine Anwendbarkeit von § 25 Abs. 1 S. 1 HGB auf den Eigenverwalter könne insbesondere nicht auf eine Vergleichbarkeit zum früheren Verfahren der Sequestration abgestellt werden. Die Position des Eigenverwalters sei vielmehr der des Insolvenzverwalters vergleichbar. Ein Eigenverwalter übe nämlich die gleichen Befugnisse wie ein Insolvenzverwalter aus, sodass es im Interesse des insoweit angeordneten und durchgeführten Insolvenzverfahrens liege, dass § 25 Abs. 1 S. 1 HGB keine Anwendung findet.

Die Entscheidung führt in der Praxis dazu, dass die Veräußerung eines Handelsgeschäfts einschließlich der Fortführung der häufig in hohem Maße wertbildenden Firma auch in der Insolvenz in Eigenverwaltung eine Möglichkeit bleibt, die der bestmöglichen Verwertung der Masse dienlich ist. Denn gerade in der Weiternutzung der Firma kann ein ganz erheblicher Wert liegen, der vom Übernehmer entsprechend vergütet wird. Eine Haftungsvermeidung ist durch einen entsprechenden Eintrag im Handelsregister zwar grundsätzlich möglich, aber verhältnismäßig kompliziert und mit Unsicherheiten behaftet Eine Veräußerung zu insolvenzzweckwidrigen Zielen soll die Haftung für Pflichtverletzungen des eigenverwaltenden Schuldners bzw. dessen Geschäftsleiters analog §§ 60, 61 InsO verhindern.

Moritz Schmitz ist Associate im Bereich M&A/Gesellschaftsrecht im Frankfurter Büro von Oppenhoff und berät bei nationalen und grenzüberschreitenden M&A- und Private Equity-Transaktionen sowie im Gesellschaftsrecht (moritz.schmitz@oppenhoff.eu). 

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2.2 Zulässigkeit einer „freiwilligen“ elektronischen Gesellschafterliste 

Nach einem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. April 2020 (3 Wx 57/20) ist es zulässig, eine ohne Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen aktualisierte Fassung der bisher in Papierform geführten Gesellschafterliste mit den nach der Neufassung des § 40 GmbHG erweiterten Angaben zum Handelsregister einzureichen, wenn die gemäß § 20 Geldwäschegesetz (GwG) erforderlichen Angaben weder zum Transparenzregister mitgeteilt wurden noch elektronisch aus dem Handelsregister abrufbar sind.

Der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH beabsichtigte im Januar 2020 eine bereits 1999 in Papierform hinterlegte Gesellschafterliste durch eine neue Liste zu ersetzen. Ohne Änderung in der Person des Gesellschafters wurde die neue Gesellschafterliste nur um die prozentuale Beteiligung des Alleingesellschafters und dessen Geburtsdatum erweitert und diese zum Handelsregister eingereicht. Es sei hinsichtlich der nach § 20 GwG bestehenden Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister erforderlich, dass Gesellschafterlisten auch ohne Veränderungen im bisherigen Gesellschafterbestand in den elektronischen Registerordner eingestellt werden können, um die Pflichten der Gesellschaft nach dem GwG zu erfüllen. Das Registergericht verweigerte die Aufnahme in das Handelsregister mit der Begründung, dass sich zu der Liste aus dem Jahr 1999 keine Änderungen ergeben. Zudem stehe auch § 8 EGGmbHG entgegen, wonach § 40 Abs. 1 Satz 1 - 3 GmbHG für am 26. Juni 2017 im Register eingetragene Gesellschaften erst dann zu beachten sei, wenn wegen einer Veränderung in der Person der Gesellschafter eine neue Liste einzureichen sei. So solle eine „Überschüttung“ der Registergerichte mit Gesellschafterlisten verhindert werden. Der gegen die Entscheidung des Registergerichts erhobenen Beschwerde gab das OLG Düsseldorf statt.

Der Senat führte dazu aus, dass im vorliegenden Fall keine Verpflichtung bestehe, eine Gesellschafterliste einzureichen. Eine solche Pflicht bestehe nach § 40 GmbHG nur bei Veränderungen in den Personen der Gesellschafter. Eine solche Veränderung habe es bei der beteiligten Gesellschaft nicht gegeben und davon sei das Registergericht auch zutreffend ausgegangen. Das Gericht stellte allerdings klar, dass das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner nicht mit der Begründung ablehnen durfte, dass ein Fall des § 40 GmbHG nicht vorliege. Dass in den von § 40 GmbHG gesetzlich normierten Fällen eine neue Liste zum Register einzureichen sei, heiße nicht, dass sie nur dann und nicht auch in anderen Fällen eingereicht werden dürfe, insbesondere sei der Vorschrift auch kein Einreichungsverbot zu entnehmen. Nach § 20 Abs. 1 GwG haben juristische Personen des Privatrechts die in § 19 Abs. 1 GwG aufgeführten Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten unverzüglich zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen. Die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister gilt nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG dann als erfüllt, wenn sich die erforderlichen Angaben bereits aus Dokumenten und Eintragungen ergeben, die elektronisch aus dem Handelsregister abrufbar sind.

Hier habe die beteiligte Gesellschaft weder nach § 20 Abs. 1 GwG Angaben zur Eintragung in das Transparenzregister mitgeteilt, noch seien die danach erforderlichen Angaben elektronisch aus dem Handelsregister abrufbar. In dieser Situation sei es nach Auffassung des Senats sinnvoll, zumindest jedoch zulässig, auch ohne Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen eine aktualisierte Gesellschafterliste mit den nach der Neufassung des § 40 GmbHG erweiterten Angaben zum Handelsregister einzureichen. Darüber hinaus stehe dem auch § 8 EGGmbHG nicht entgegen. Für den Senat sei es nicht ersichtlich, inwiefern die Registergerichte mit Gesellschafterlisten „überschüttet“ würden.

Die Entscheidung ist als praxisnahe Vorgabe zu begrüßen. Sie erleichtert einerseits die Erfüllung der Pflichten aus dem GwG durch die einfach zu bewirkende Einreichung einer den aktuellen Anforderungen entsprechenden Gesellschafterliste und die damit verbundene Mitteilungsfiktion der §§ 20 Abs. 2, 22 GWG. Zugleich fördert sie andererseits ganz generell die Vervollständigung der elektronischen Akten in den Handelsregistern und die Umstellung auf vollständig online verfügbare Unterlagen. Dass es zur Durchsetzung solch einfacher Modernisierungen im Jahre 2020 der Hilfe des OLG bedurfte, stellt dem betreffenden Registergericht allerdings kein gutes Zeugnis aus.

Marcel Markovic ist Associate bei Oppenhoff und berät schwerpunktmäßig bei nationalen sowie grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen (marcel.markovic@oppenhoff.eu).

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2.3 Private Equity: OLG München hält Leaver-Klauseln für unwirksam

Zentrales Element einer jeden Managementbeteiligung von Private Equity-Investoren ist die Absicherung der Rückübertragung der Anteile für den Fall, dass der Manager seine Dienste für das Unternehmen beendet.

Eine in 2019 veröffentlichte Entscheidung des LG Stuttgart hatte die Wirksamkeit von Anteilsübertragungsverpflichtungen in einer Konstellation, die einer Private Equity-typischen Managementbeteiligung entsprach, bestätigt und damit – temporär – zu Rechtssicherheit beigetragen. Das OLG München hingegen stellt in einer jetzt veröffentlichten Entscheidung (7 U 1844/19) die Durchsetzbarkeit von üblichen Anteilsübertragungsverpflichtungen im Leaver-Fall in Frage.

Das OLG München beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des BGH zur Hinauskündigung. Diese besagt im Wesentlichen, dass Regelungen, die es einem Gesellschafter ermöglichen, einen anderen ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft zu drängen, sittenwidrig und damit nichtig sind: Sie zwingen den betroffenen Gesellschafter faktisch dazu, sich dem Mehrheitsgesellschafter unterzuordnen.

Zwar hatte der BGH in einer richtungsweisenden Entscheidung aus 2005 eine Ausnahme hiervon beim sog. „Managermodell“ statuiert. Das vom BGH beschiedene Managermodell betraf jedoch keinen Private Equity-Sachverhalt und hatte entsprechend wenig mit den Konditionen gemeinsam, die üblicherweise zwischen Private Equity-Investoren und den im Unternehmen tätigen Managern vereinbart werden. Das OLG München misst in seiner aktuellen Entscheidung die Managementbeteiligung eines Private Equity-Hauses an den vom BGH niedergelegten Kriterien und kommt zu dem Ergebnis, dass die im Rahmen von Private Equity-typischen Managementbeteiligungen vereinbarten Leaver-Klauseln unwirksam sind. Der Private Equity-Investor hat somit bei Ausscheiden des Managers keinen Zugriff auf die vom Manager gehaltenen Anteile.

Ein Aspekt für das Ergebnis in diesem Fall war die – recht hohe – Beteiligung des Managers mit 25%. Ganz wesentlich hat sich das OLG München aber auch davon leiten lassen, dass der Manager eigenes wirtschaftliches Risiko durch den Erwerb der Beteiligung zum Verkehrswert und Übernahme einer Nachschusspflicht übernommen hatte. Die Incentivierung über die Wertsteigerung des Unternehmens anstatt – wie im „Managermodell“ des BGH – laufende Ausschüttungen mache den Manager zu einem Investor, dem die Beteiligung nicht bei Beendigung seiner Tätigkeit aufgrund Sachzusammenhang mit dem Geschäftsführervertrag entzogen werden könne.

Mit anderen Worten: Was für die Incentivierung in Managementbeteiligungsmodellen von Private Equity-Investoren gerade erwünscht ist, nämlich die unternehmerische Beteiligung des Managements und damit Erzielung eines Gleichlaufs der Interessen von Investor und Management, wirkt sich nach der Entscheidung des OLG München überaus nachteilig für das Beteiligungsmodell als solches aus. Die Durchsetzbarkeit von Verpflichtungen zur Anteilsherausgabe bei Ausscheiden des Managers ist nach der Entscheidung nicht mehr gesichert.

Für die Praxis ist anzuraten, die Motive für die Beteiligung von Managern und führenden Mitarbeitern eindeutig in der Gesellschaftervereinbarung festzulegen. Insbesondere erscheint es sinnvoll, den Incentivierungsgedanken für den Anteilserwerb des Managers im Rahmen von Leaver-Klauseln deutlich zum Ausdruck zu bringen. Rechtssicherheit wird allerdings erst eine Entscheidung des BGH bieten. 

Dr. Gabriele Fontane ist Partnerin bei Oppenhoff und berät in den Bereichen M&A/Private Equity und Gesellschaftsrecht, mit einem Schwerpunkt auf MBO/LBO Transaktionen (gabriele.fontane@oppenhoff.eu). 

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3. Oppenhoff Faces

Partner Wolfgang Kotzur

Name: Dr. Wolfgang Kotzur, LL.B.

Rechtsanwalt seit: 2013

Engl. Solicitor seit: 1999

Expertise: Schwerpunkmäßig berate ich zu Fremdfinanzierungen unter englischem und deutschem Recht, insbesondere Immobilien-, Akquisitions- und Unternehmensfinanzierungen sowie deren Restrukturierung. Mit anderen Spielarten wie strukturierten Finanzierungen, Projektfinanzierungen (vor allem erneuerbare Energien), Verbraucherkrediten und Infrastrukturfinanzierungen (Häfen und Flughäfen) habe ich auch einige Erfahrungen sammeln können.

Zusammenarbeit: Obwohl ich erst vor kurzem zu Oppenhoff gestoßen bin, hatte ich schon reichlich Gelegenheit, mit Kollegen insbesondere aus den Fachbereichen Immobilienrecht und M&A zusammenzuarbeiten. Dies hat bisher ausgezeichnet funktioniert.

Highlight: Als Managing Associate in London wurde mir einmal an einem Mittwochabend die Aufgabe übertragen, kurzfristig ein Team von Junior Associates und Trainees zusammenzustellen, um für den Private Equity Sponsor die gesamte Finanzierungsdokumentation für die Übernahme einer Autowaschanlagekette so zu verhandeln, dass sie Samstagvormittag unterzeichnet werden konnte. Dies war die Zeit vor der Finanzkrise und LBO-Finanzierungen waren damals sehr „sexy“, so dass die Suche nach entsprechend motivierten Kollegen nicht allzu schwerfiel. Allerdings hatte sich von diesen niemand vorstellen können, dass wir die nächsten zwei Nächte kein Auge zu tun würden. Die Zusammenarbeit mit den Anwälten der Kreditgeber gestaltete sich insofern pragmatisch, als wir auf Kreditnehmerseite entgegen Marktgepflogenheiten einen signifikanten Teil der Dokumentation entwarfen. Mit enormem Einsatz aller beteiligten Anwälte lag die Dokumentation tatsächlich Samstagmorgen um 8.30 Uhr unterschriftsreif in den hierfür vorgesehenen Konferenzräumen. Um 10 Uhr konnte die Transaktion stilgerecht mit einem Glas Champagner gefeiert werden. Die Zeit bis Sonntagmittag verbrachte ich daraufhin im Bett.

Out of office: Mit Kindern und Hund spielen, Skifahren, Tennis, Interkontinentalreisen

Profil im Web: Dr. Wolfgang Kotzur

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