Newsflash: Unerkannt mitbestimmt (III) – auch Leiharbeitnehmer zählen mit

Mit einem in dieser Woche veröffentlichten Beschluss hat der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs konkretisiert, wann bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind. Danach ist eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung vorzunehmen und die Zahl derjenigen Arbeitsplätze zu berücksichtigen, die das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten mit Leiharbeitnehmern besetzt (BGH v. 25.06.2019, Az. II ZB 21/18).

Zum Hintergrund: Nach dem Mitbestimmungsgesetz muss insbesondere eine Kapitalgesellschaft (z.B. eine AG oder GmbH) einen Aufsichtsrat errichten, bei dem die Hälfte der Mitglieder von der Arbeitnehmerseite gewählt werden, wenn die Gesellschaft und ihre deutschen Tochtergesellschaften in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigen. Stand die (obergerichtliche) Rechtsprechung lange auf dem Standpunkt, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer bei dieser Berechnung nicht zu berücksichtigen ist, gilt seit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahr 2017, dass Leiharbeitnehmer dann mitzuzählen sind, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.

Streitig war seitdem die Frage, wie diese Mindesteinsatzdauer zu bestimmen ist. Nach der bislang herrschenden Meinung kam es darauf an, ob der einzelne Leiharbeitnehmer – tatsächlich oder prognostisch – länger als sechs Monate im betreffenden Unternehmen eingesetzt wird (sog. arbeitnehmerbezogene Perspektive). Hatte sich die Eingangsinstanz dieser Auffassung noch angeschlossen, erteilt ihr der Bundesgerichtshof nunmehr eine Absage und schließt sich damit der bisherigen Mindermeinung an, nach der die Mindesteinsatzdauer arbeitsplatzbezogen zu bestimmen ist.

Abzustellen ist danach nicht darauf, ob der einzelne Leiharbeitnehmer bei dem betreffenden Unternehmen mehr als sechs Monate eingesetzt ist bzw. wird, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit auch wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt sind. Dabei ist auch unerheblich, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher auf bestimmten Positionen so dauerhaft erfolgt, dass deren Arbeitsplatz für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz. 

Unternehmen, die Leiharbeitnehmer einsetzen, sollten den Beschluss des Bundesgerichtshofs zum Anlass nehmen, ihre Struktur zu überprüfen. Nur so lässt sich sicher beurteilen, ob man (künftig) der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegt. 

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