Arbeitsrecht06.01.2021 Newsletter

FAQ: Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Corona Impfungen

Die ersten Corona-Schutzimpfungen sind durchgeführt. Die Planung für flächendeckende Impfungen konkretisieren sich mit jeder Zulassung neuer Impfstoffe. Die Möglichkeit der Impfung führt auch zu einer zunehmenden Diskussion in der betrieblichen Praxis der sich hieraus ergebenden Fragestellungen im Arbeitsverhältnis. In unseren FAQ haben unsere Experten Annabelle Marceau und Jörn Kuhn die aktuell wichtigsten Fragen und Antworten zusammengefasst.

1. Kann ein Arbeitgeber durchsetzen, dass sich Beschäftigte impfen lassen?

Eine Anordnung des Arbeitgebers zur Impfung an die Beschäftigten wird nicht rechtswirksam durchgesetzt werden können, da es insbesondere an einer gesetzlichen Impfpflicht fehlt und eine solche derzeit auch nicht beabsichtigt ist. Das Direktionsrecht i. S. v. § 106 GewO rechtfertigt in diesem Zusammenhang gerade keine körperlichen Eingriffe durch Injektion eines Impfstoffes. Dieses ist ein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Absatz 2 Satz 1 GG der betroffenen Beschäftigten, welcher nur mit Einwilligung des Beschäftigten zulässig ist.

2. Kann eine Impfpflicht im Arbeitsvertrag festgelegt werden?

Eine solche Klausel wird nach § 307 BGB als unangemessene Benachteiligung unwirksam sein. Eine unangemessene Benachteiligung des Beschäftigten lässt sich vor allem mit der fehlenden gesetzlichen Impfpflicht begründen.

3. Kann eine Betriebsvereinbarung vorsehen, dass sich Beschäftigte impfen müssen?

Nein, eine grundsätzliche Pflicht zur Impfung ist auch durch eine Betriebsvereinbarung nicht zu rechtfertigen. Denn bei Aufstellung der Reglungen haben die Betriebsparteien die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten zu achten und zu schützen. Dies ergibt sich aus § 75 Absatz 2 BetrVG.

In Betracht kommt jedoch eine Regelung, Beschäftigte von ihrer Arbeit freizustellen, um den Termin zur Impfung während der Arbeitszeit wahrzunehmen. Letztlich handelt es sich hierbei um eine bezahlte Freistellung des Beschäftigten. In diesem Zusammenhang dürfte auch die Mitbestimmung nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG eröffnet sein, sodass eine entsprechende Freistellung in einer Betriebsvereinbarung zu regeln wäre.

4. Muss der Arbeitgeber einen Beschäftigten für den Zeitraum der Impfung von der Arbeit freistellen?

Allgemein gilt auch hier der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. In dem vorliegenden Fall spricht vieles dafür, dass die Ausnahmeregelung des § 616 Satz 1 BGB einschlägig ist. Danach behalten Beschäftigte den Vergütungsanspruch, wenn sie für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in der Person liegenden Grund ohne Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Ähnlich wie bei der Wahrnehmung von Arztterminen kann auch hier die Wahrnehmung des Impftermins als persönlicher Hinderungsgrund gem. § 616 Satz 1 BGB angesehen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass es Beschäftigten unmöglich ist, den Impftermin außerhalb ihrer Arbeitszeit wahrzunehmen. Hier wird es auf die konkreten Einzelheiten des Falles ankommen (Verfügbarkeit von Terminen, Arbeitszeiten etc.).

Möglich sind zudem abweichende Regelungen in Tarifverträgen und Arbeitsverträgen, da § 616 BGB abdingbar ist.

5. Darf der Arbeitgeber Beschäftigte nach dem Impfstatus befragen?

Eine ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis zur Befragung ergibt sich aus § 23a Infektionsschutzgesetz (IfSG). Diese Sonderregelung gilt jedoch nur für Beschäftigte im Gesundheitswesen, die in § 23 Absatz 3 IfSG ausdrücklich genannt werden. § 23a IfSG erlaubt es dem Arbeitgeber seine Beschäftigten zu befragen, ob diese gegen bestimmte Krankheitserreger geimpft sind, um daraus eine Entscheidungsgrundlage abzuleiten, ob bzw. wie die Beschäftigten einzusetzen sind.

Aus § 23a Satz 3 IfSG folgt jedoch auch, dass für alle anderen Beschäftigten außerhalb des Anwendungsbereichs die allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen gelten. Grundsätzlich gilt daher auch hier, dass dem Arbeitgeber nur dann ein Fragerecht zusteht, wenn und soweit ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage für das Arbeitsverhältnis besteht.

Geht es wie hier um Gesundheitsdaten, müssen in diesem Zusammenhang die Maßstäbe des Art. 9 DSGVO in Verbindung mit § 26 Absatz 3 BDSG beachtet werden. Demnach ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur dann zulässig, wenn diese zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Auch hierbei kommt es letztlich auf den konkreten Einzelfall an, wobei das Fragerecht in diesem Zusammenhang eher restriktiv zu beurteilen sein dürfte.

6. Ist es zulässig einen Bewerber in einem Vorstellungsgespräch nach der Impfung zu fragen?

Prinzipiell dürfen Fragen zulässigerweise nur dann gestellt werden, wenn der Arbeitgeber an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat und auf Grund dessen die Belange des Bewerbers zurücktreten müssen.Ein solches Interesse ist immer dann anzunehmen, wenn die Beantwortung der Frage für den angestrebten Arbeitsplatz und die zu verrichtende Tätigkeit von Bedeutung ist. Je nach Art der Tätigkeit kann die Frage nach einer bestehenden Impfung daher durchaus zulässig sein. Hierbei gelten aber ebenfalls die allgemeinen Grundsätze zum Fragerecht des Arbeitgebers (siehe auch Ziffer 5).

7. Muss der Arbeitgeber Beschäftigten eine entsprechende Bescheinigung ausstellen, wenn sie Berufsgruppen angehören, die ein prioritäres Recht auf Impfung haben?

Eine ausdrückliche Regelung dazu gibt es nicht. Sofern hierdurch jedoch eine Beschleunigung der Impfung des jeweiligen Beschäftigten erzielt werden kann oder nur so der Nachweis des Impfrechts des Beschäftigten erbracht werden kann, dürfte sich ein solcher Anspruch des Beschäftigten aus der nebenvertraglichen Treuepflicht des Arbeitgebers ergeben.

8. Sind betriebliche Impfprogramme möglich und wenn ja, bestehen dabei besondere Haftungsrisiken?

Grundsätzlich sind betriebliche Impfprogramme, vergleichbar wie Angebote zur Grippeschutzimpfung in Betrieben durchaus denkbar. Voraussetzung ist natürlich, dass die Art und Weise der Impfung dies überhaupt zulässt. Aufgrund der derzeit noch bestehen knappen Ressourcen sowie der aufwändigen Kühlung mancher Impfstoffe dürfte dies derzeit nicht umsetzbar sein.

Da zwischen den Arbeitsvertragsparteien kein Behandlungsvertrag zustande kommt, haftet der Arbeitgeber gegenüber dem Beschäftigten regelmäßig auch nicht für Schäden oder Schmerzensgeld aufgrund einer vom Betriebsarzt durchgeführten Impfung. Ebenso muss sich der Arbeitgeber auch keine etwaige Aufklärungspflichtverletzung des Betriebsarztes zurechnen lassen.

Im Rahmen dessen können auch sogenannte „Impfprämien“ für die freiwillige Teilnahme an einem Impfprogramm in Erwägung gezogen werden. Dies führt letztlich auch zur Motivation der Beschäftigten, sich freiwillig impfen zu lassen, wodurch wiederum ein weitreichenderer Schutz für die Übrigen im Betrieb Beschäftigten geschaffen werden kann. Dabei sind jedoch etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Sofern der Arbeitgeber eine Impfprämie für die Arbeitnehmer, die sich freiwillig impfen lassen möchten, ausschütten möchte, ist § 87 Absatz 1 Nr. 10 BetrVG einschlägig, da es sich um einen Teil der betrieblichen Lohngestaltung handelt. Der Betriebsrat ist in diesem Zusammenhang insbesondere im Hinblick auf etwaige Verteilungsgrundsätze zu beteiligen. Zudem dürfte es sich ebenfalls um Regelungen zum Gesundheitsschutz gemäß § 87 Absatz 1 Nr. 7 BetrVG handeln.

9. Ein Beschäftigter entscheidet sich bewusst gegen eine Impfung. Erhält der Beschäftigte trotzdem nach dem Infektionsschutzgesetz eine Entschädigung, wenn er an Corona erkrankt und daraufhin in Quarantäne muss?

Hier stellt sich wiederum zunächst die Frage, ob der Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen durfte. Unterstellt man, er durfte eine solche Frage stellen und der Arbeitnehmer hat bekannt gegeben, dass er nicht geimpft ist, sieht sich der Arbeitgeber im Zugzwang.

Eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) erhält gemäß § 56 Absatz 1 Satz 1 IfSG nur, wer als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet.

Sobald ein entsprechender Impfstoff für den einzelnen Beschäftigten tatsächlich verfügbar gewesen wäre, greift allerdings die Ausnahmeregelung des § 56 Absatz 1 Satz 3 IfSG. Hiernach ist eine Entschädigung nicht zu leisten, wenn insbesondere durch eine Schutzimpfung, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder öffentlich empfohlen wurde, ein Verbot der Ausübung der bisherigen Tätigkeit hätte vermieden werden können.

Da sich die Ständige Impfkommission (STIKO) für eine Empfehlung zur COVID-19-Impfung ausgesprochen hat, kann daher auch die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 56 Absatz 1 Satz 3 IfSG entfallen. Die Norm kommt allerdings erst dann zur Anwendung, wenn die tatsächliche Möglichkeit zur Impfung besteht. In diesem Zusammenhang sind die Priorisierungsempfehlungen und das stufenweisen Vorgehen des Bundesministeriums für Gesundheit zu berücksichtigen.

Wenn danach eine Impfung möglich ist, wird eine Entschädigung nicht geleistet. Der Arbeitgeber muss also entscheiden, ob er den Arbeitnehmer in der Konsequenz im Home-Office beschäftigen kann, von der Arbeit freistellt oder sogar – als ultima ratio - eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht.

10. Darf ein Beschäftigter von der Arbeit freigestellt werden, wenn er sich nicht impfen lassen möchte und der Arbeitgeber ihn nicht einsetzen kann?

Enthält der Arbeitsvertrag keine Klausel, die eine Freistellung trotz ungekündigtem Arbeitsverhältnis zulässt, besteht grundsätzlich ein Anspruch des Beschäftigten auf vertragsgemäße Beschäftigung. Stellt der Arbeitgeber den Beschäftigten dennoch frei, gerät der Arbeitgeber gem. § 615 BGB in Annahmeverzug mit der Folge, dass er den Lohn weiterhin bezahlen muss.

In Ausnahmefällen kann eine Freistellung allerdings auch ohne Freistellungsklausel wirksam erfolgen. Dazu muss der Arbeitgeber jedoch ein für die Freistellung überwiegendes berechtigtes Interesse nachweisen können. Es müssen also erhebliche betriebliche oder persönliche Gründe einer Beschäftigung entgegenstehen. Denkbar sind Fälle, in denen von einem Beschäftigten eine konkrete Ansteckungsgefahr ausgeht, beispielsweise bei Auftreten von Krankheitssymptomen oder zur Herstellung ausreichender Mindestabstände in Großraumbüros. Eine fehlende Impfung ist dabei jedoch nicht ausreichend, eine Freistellung zu begründen, da insofern anderweitige Schutzmaßnahmen (Abstands- und Hygienekonzept, Mund-Nasen-Bedeckung, etc.) ergriffen werden können, welche nicht nur dem Schutz des jeweiligen Beschäftigten ohne Impfschutz, sondern auch anderen Arbeitnehmern, zu deren Schutz der Arbeitgeber verpflichtet ist, vor einer Ansteckung dient.

11. Kann bei nicht erfolgter Impfung und damit einhergehender fehlender Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers ggf. eine (personenbedingte) Kündigung erfolgen?

Aus unserer Sicht kann eine fehlende Impfung und eine dadurch ausgelöste Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung eine Kündigung zur Folge haben. Die Hürden für die Wirksamkeit einer Kündigung werden zwar hoch sein, da bspw. der Arbeitgeber nachweisen muss, dass er den Arbeitnehmer nicht beschäftigen kann, jedoch ist zu beachten, dass der Arbeitsvertrag ein zivilrechtlich zu beurteilender Vertrag ist und es damit gerade nicht um die Durchsetzung der Impfpflicht gegenüber dem Arbeitnehmer geht, sondern um die Frage, ob er in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen.  

Es ist mit Sicherheit zu erwarten, dass solche Kündigungsstreitigkeiten sich auch mit der Frage der dauerhaften Beschäftigung im Home-Office oder der separaten Bereitstellung von Räumen durch den Arbeitgeber befassen werden. Aber auch hier gilt, dass die Organisationshoheit des Arbeitgebers und seine betrieblichen Belange (inkl. der Interessen aller anderen im Unternehmen Beschäftigten) hinreichend zu bewerten sind. Es wird sich dabei wohl auch im Einzelfall die Frage stellen, welches Risiko von einem einzelnen nicht geimpften Beschäftigten ausgeht, wenn alle anderen geimpft sind.

12. Auf Grund des Arbeitsvertrags ist der Beschäftigte zu Dienstreisen ins Ausland verpflichtet. Ihm wird jedoch die Einreise oder Beförderung mit dem Flugzeug verwehrt, da er keine Impfung vorweisen kann. Kann der Arbeitgeber aufgrund dessen eine Impfung verlangen?

Ein Beschäftigter kann auch in diesem Fall aus den unter Ziffer 1 genannten Gründen nicht zu einer Impfung durch den Arbeitgeber verpflichtet werden.

Allerdings sind andere arbeitsrechtliche Konsequenzen denkbar, da der Beschäftigte aufgrund des Einreiseverbots seine Tätigkeit nicht mehr vertragsgemäß erbringen kann.

Eine verhaltensbedingte Abmahnung wird nicht in Betracht kommen, da es sich hierbei mangels gesetzlicher Impfpflicht um einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB handeln dürfte.

Rechtlich würde allerdings ein Fall der Unmöglichkeit aufgrund persönlicher Gründe vorliegen. Zu überprüfen wäre dann zunächst, ob andere Möglichkeiten bestehen, den Beschäftigen weiterhin vertragsgemäß zu beschäftigen. Nur wenn dieses unter keinen erdenklichen Gesichtspunkten in Betracht kommt, besteht im Einzelfall die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis durch eine personenbedingte Kündigung zu beenden.

13. Darf Beschäftigten, die nicht geimpft sind, der Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen wie z. B. zur Kantine verweigert werden?

In diesem Zusammenhang ist vieles bislang noch offen. Dem Arbeitgeber steht das Hausrecht, auch für Gemeinschaftseinrichtungen zu, sodass dieser auch etwaige Zugangsrechte definieren kann. Darüber hinaus existieren auch aktuell bereits Zugangsbeschränkungen, so beispielsweise durch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung. Dementsprechend könnte man auch diesbezüglich argumentieren, dass der Arbeitgeber eine etwaige Zugangsbeschränkung festlegen kann. Insbesondere ist dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bisher kein entsprechender Diskriminierungstatbestand zu entnehmen, obgleich dies derzeit in der politischen Diskussion steht.

Gegen die Festlegung einer Zugangsbeschränkung entsprechend des Impfstatus spricht allerdings, dass es sich bei einer solchen Regelung um einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB handeln könnte, da eine gesetzliche Impfpflicht gerade nicht besteht. Darüber hinaus würde die Zulassung einer solchen Zugangsbeschränkung letztlich zur Aufweichung des gesetzlich beschränkten arbeitgeberseitigen Fragerechts (siehe hierzu Ziffer 5) im Hinblick auf den Impfstatus des Beschäftigten führen. Hiergegen sprechen insbesondere die hohen Anforderungen der DSGVO und des BDSG.

 

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Annabelle Marceau

Annabelle Marceau

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