W&I-Versicherungen lassen M&A-Transaktionen fliegen

09.07.2013

Alternative zu bekannten Sicherungsmodellen

M&A-Transaktionen sind insbesondere für den Käufer mit erheblichen Risiken verbunden, denen regelmäßig durch komplexe vertragliche Haftungssysteme begegnet wird. Dass im Gewährleistungsfall der Schaden auch bezahlt wird, kann dann durch verschiedene Modelle sichergestellt werden. Diese haben jeweils spezifische Nachteile oder kommen bisweilen gar nicht in Frage. Eine Alternative bietet ein in England bereits bewährtes, in Deutschland aber noch nicht oft eingesetztes Versicherungskonzept: die sogenannte Warranties & Indemnities-Insurance (auch kurz: W&I-Insurance) oder Transactional Risk Insurance. 

Gewährleistung und Sicherheiten sind mit verschiedenen Modellen geregelt

In Unternehmenskaufverträgen ist oft über viele Seiten geregelt, welche Gewährleistungen der Verkäufer gegenüber dem Käufer abgibt und welche Rechtsfolgen sich aus möglichen Garantieverletzungen ergeben. Schadensersatzansprüche des Käufers werden in der Regel vertragsmäßig der Höhe nach begrenzt; dies hängt sowohl von der Verhandlungsposition der Parteien als auch vom Volumen der Transaktion ab. Der Regelungs-Aufwand hat aber nur dann einen Sinn, wenn im Gewährleistungsfall der Verkäufer auch in ausreichendem Umfang haften kann und will. Häufig ist daher besonderer Streitpunkt, ob und wie mögliche Schadensersatzansprüche des Käufers abgesichert werden.

Hierzu stehen im Wesentlichen drei Möglichkeiten zur Verfügung: Kaufpreiseinbehalt, Treuhandkonto oder Sicherheitenstellung. Diese Optionen haben aber empfindliche Nachteile für mindestens eine Vertragspartei. Die für den Käufer günstigste Variante ist der Kaufpreiseinbehalt - der Käufer hält einen Teil des Kaufpreises zunächst zurück. Damit trägt der Verkäufer aber das Insolvenzrisiko des Käufers. Diese Lösung wird daher selten gewählt. Häufiger genutzt wird die Zahlung eines Teils des Kaufpreises auf ein sogenanntes Treuhandkonto, das z.B. bei einem Notar angelegt werden kann, und das erst vollständig oder in Etappen an den Verkäufer ausgekehrt wird, wenn innerhalb der Verjährungsfrist keine Schäden eingetreten sind. Nachteile sind vor allem der Umstand, dass das Geld über Jahre nicht eingesetzt werden kann, und die unmittelbaren Kosten eines notariellen Treuhandkontos, wozu es indes Alternativen gibt.

Darüber hinaus bieten Kaufpreiseinbehalt und Treuhandkonten keinen vollständigen Schutz, weil ein Verkäufer wohl nie zustimmen wird, den Kaufpreis insgesamt oder auch nur zu einem überwiegenden Teil erst Jahre später zu erhalten.

Schließlich kann der Verkäufer Sicherheiten stellen, zum Beispiel durch eine Bankbürgschaft. Allerdings ist diese nicht kostenlos und in gewünschter Höhe für den Verkäufer nicht immer erhältlich – man denke nur an den Gründer eines Internet-Startups. Zudem belastet eine Sicherheit den Kreditrahmen des Verkäufers. In jedem Fall ist es eine anspruchsvolle Aufgabe, die Bedingungen, unter denen der Käufer die Bürgschaft oder sonstige Sicherheit ziehen kann, so zu bestimmen, dass sie allen Interessen gerecht werden.

In besonderen Fällen kommen all diese Varianten ohnehin nicht in Frage und die fehlende Absicherung wird zum Deal-Breaker. So kann es für den Verkäufer wesentlich sein, dass ihm sofort der gesamte Kaufpreis zur Verfügung steht. Dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer ein Private Equity-Fonds ist, de Kaufpreise entweder sofort wieder investieren oder an die hinter ihm stehenden Investoren auskehren muss - und daher auch keine Rückstellungen für lang laufende Garantieversprechen bilden kann. Die in der Vergangenheit in solchen Fällen häufiger gewählte Alternative, das Unternehmen ohne weitreichende Garantieversprechen zu veräußern, führt zu einem niedrigeren Kaufpreis.

Auch wenn die verkaufenden Gründer des Unternehmens weiterhin als Geschäftsführer oder Vorstände an Bord bleiben sollen, ist dem Käufer daran gelegen, in Gewährleistungsfällen nicht gegen seinen Geschäftsführer oder Vorstand vorgehen zu müssen.

 

Alternative W&I-Versicherung in England bewährt

Für solche Fälle bietet sich ein in England bereits bewährtes, in Deutschland aber noch nicht oft eingesetztes Versicherungskonzept an: die W&I-Versicherung. Sie bietet für den Fall der Verletzung einer Gewährleistung Deckung an; an Stelle des Käufers zahlt die Versicherung.

Die W&I-Versicherung wird als eigener Vertrag neben dem eigentlichen Unternehmenskaufvertrag abgeschlossen. Vertragspartner des Versicherers kann der Verkäufer sein; wesentlich häufiger ist dies jedoch der Käufer, der direkten Deckungsschutz erlangt. Der Versicherungsvertrag wird dabei in enger Abstimmung mit den Kaufvertragsparteien verhandelt und richtet sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Kaufvertrags zu den Gewährleistungen. Er kann aber Abweichungen beinhalten, z.B. den Ausschluss einzelner Gewährleistungen von der Deckung.

So wie im Kaufvertrag häufig eine Freigrenze oder ein Freibetrag sowie eine Haftungsobergrenze vorgesehen werden, beinhaltet der Versicherungsvertrag ebenfalls Selbstbehalt und Limit. Dabei müssen die Grenzen nicht notwendigerweise deckungsgleich sein; unter Umständen bietet es sich an, nur einen Teil der kaufvertraglichen Haftung zu versichern, wenn der Käufer die Realisierung großer Risiken für unwahrscheinlich hält. Unter gewissen Umständen ist es auch möglich, nicht nur Garantieverletzungen über die Police zu versichern, sondern auch Freistellungen.

Die W&I-Versicherung beseitigt die Probleme der Absicherung des Käufers durch Kaufpreiseinbehalt, Treuhandkonto oder Sicherheitenstellung. Der Kaufpreis steht dem Verkäufer sofort in voller Höhe zur Verfügung, ohne dass seine Kreditfähigkeit leidet und fällt ggf. höher aus, weil der Verkäufer dem Käufer umfangreichere Garantieversprechen einräumen konnte. Zusätzlich erledigt sich der Nachlauf des Unternehmensverkaufs, denn ein Regress des Versicherers beim Verkäufer wird typischerweise ausgeschlossen. Der Käufer hat hingegen den gewünschten Garantiekatalog und einen solventen Haftungsschuldner.

Dass sich der Käufer möglicherweise mit dem Versicherer über seinen Deckungsanspruch streiten muss, stellt keinen spezifischen Nachteil dar. Auch ein typischer Verkäufer wird jenseits eindeutiger Garantieverletzungen nicht ohne weiteres seine Haftung eingestehen.

Verhandlungen nur vermeintlich komplexer

Die Einbeziehung des Versicherers als weiterer Partei – häufig erst gegen Ende der Kaufvertragsverhandlungen – verkompliziert die Verhandlungen erfahrungsgemäß nicht. Wenngleich es einer besonderen Koordinierung bedarf, sind die Versicherer, die Transaktionsversicherungen anbieten, in der Regel sehr flexibel. Dennoch müssen die Parteien des Kaufvertrags wesentliche Fragen bedenken. So kommen die zurzeit am deutschen Markt tätigen W&I-Versicherer mehrheitlich aus dem Ausland und geben bislang ungern Versicherungsschutz für Kaufverträge in deutscher Sprache.

Wie bei jeder Versicherung ist zudem eine Einmalprämie fällig, die in die Gesamtkalkulation einbezogen werden muss. Obwohl die Versicherung letztlich zugunsten des Käufers wirkt, wird die Prämie nicht immer von ihm zu tragen sein, denn auch der Verkäufer hat Vorteile. Unter Umständen kann der Verkäufer umfangreiche Garantieversprechen geben, die die Transaktion erst ermöglichen oder den Kaufpreis verbessern. Auch wird der Kaufpreis in voller Höhe – und wegen des Regressausschlusses dauerhaft – verfügbar.

Die Höhe der Prämien hat sich in den vergangenen zwei Jahren sehr zugunsten der Kaufvertragsparteien entwickelt. Sie können mittlerweile weniger als 1 % der Versicherungssumme betragen, abhängig von der Höhe der Versicherungssumme und indirekt des Kaufpreises. Bei einem Transaktionsvolumen von 100 Mio. Euro und einer Versicherungssumme von z.B. 50 Mio. Euro beträgt danach unter 500.000 Euro bedeuten.

Insgesamt erfordern W&I-Versicherungen besondere Koordination und weisen Besonderheiten auf – aber sie können in vielen sonst zum Scheitern verurteilten Transaktionen der entscheidende Faktor sein, dass die Parteien zu einem befriedigenden Abschluss kommen.

Dr. Peter Etzbach, LL.M.

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