Newsletter Arbeitsrecht I/2019

Das erste Quartal des neuen Jahres 2019 geht zu Ende und der Strom an praxisrelevanten Entscheidungen der Arbeitsgerichtsbarkeit reißt nicht ab. Wohl kaum ein anderes Rechtsgebiet wird nahezu täglich derart neu justiert wie das Arbeitsrecht. Es ist für die betriebliche Personalpraxis daher unerlässlich, die Entwicklungen der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu kennen und mit ihnen mitzuhalten. Denn nur so kann Organisation und Verwaltung der Arbeitsleistung unzähliger Arbeitnehmer rechtssicher gelingen. Der Gesetzgeber ist weitaus weniger aktiv, wenn es um entscheidende Weichenstellungen im Arbeitsrecht geht. Nichtsdestotrotz setzt auch die Bundesregierung immer wieder kräftige Akzente, aktuell mit den Überlegungen zum „Home-Office-Gesetz“. Darüber werden wir natürlich berichten, sobald ein Gesetzentwurf existiert. Aktuell liegen indes bereits Entwürfe zum Fachkräfteeinwanderungsgesetz und zum Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch vor, die wir Ihnen nachfolgend vorstellen.

1. Aktuelle Rechtsprechung

1.1 Verrechenbarkeit von Sozialplanabfindung und Nachteilsausgleich

1.2 Vorbeschäftigung bei sachgrundloser Befristung

1.3 Aufhebungsvertrag ist kein Haustürgeschäft – aber Gebot des fairen Verhandelns

1.4 Mindestehedauerklauseln von 10 Jahren bei Hinterbliebenenversorgung unwirksam

1.5 BEM auch bei Wegfall einer behördlichen Arbeitserlaubnis

1.6 Arbeiten 4.0 – Keine Anordnung von Home-Office durch Arbeitgeber

1.7 Vergütungspflichtige Arbeitszeit und Betriebsvereinbarungsoffenheit

2. Rechtsentwicklungen

2.1 Fachkräfteeinwanderungsgesetz

2.2 Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch

1. Aktuelle Rechtsprechung
 

1.1 Verrechenbarkeit von Sozialplanabfindung und Nachteilsausgleich

Abfindungen aufgrund eines Sozialplans und aufgrund eines gesetzlichen Nachteilsausgleichs sind nach der Rechtsprechung des BAG vom 12.2.2019 (Az. 1 AZR 279/17) verrechenbar. Gegenstand der Entscheidung, die bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, war die Klage eines betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmers auf Sozialplanabfindung.

Die Arbeitgeberin beschloss im März 2014 eine Betriebsstilllegung. Nach Unterrichtung des Betriebsrats über die damit verbundene Massenentlassungsanzeige und vor Verhandlung eines Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat kündigte die beklagte Arbeitgeberin allen Arbeitnehmern infolge der Betriebsstilllegung. Aufgrund der betriebsverfassungswidrigen Kündigung erstritt der Kläger gerichtlich einen Nachteilsausgleich in Höhe von EUR 16.307,20. In der Zeit zuvor vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan, dessen Inhalt für den Kläger eine Abfindung in Höhe von EUR 9.000,00 vorsah. Die Sozialplanabfindung zahlte die beklagte Arbeitgeberin dem Kläger mit Hinweis auf den von ihr beglichenen Nachteilsausgleich nicht aus.

Der Kläger begründete seine erneute Klage, nunmehr gerichtet auf Zahlung der Sozialplanabfindung, mit dem Verstoß der Anrechenbarkeit von Sozialplanabfindung und Nachteilsausgleich gegen die EU-Massenentlassungsrichtlinie. Zudem habe die Arbeitgeberin den Betriebsrat weder ausreichend über die geplante Massenentlassung informiert noch substantielle Verhandlungen und Erörterungen mit dem Betriebsrat geführt.

Das BAG wies die Revision des Klägers zurück. Seine Entscheidung begründete das BAG mit dem Zweck beider betriebsverfassungsrechtlicher Leistungen, der weitgehend deckungsgleich sei. Die Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG erfülle auch den Anspruch auf eine Sozialplanabfindung. Ferner sei ein Verstoß gegen die EU-Massenentlassungsrichtlinie nicht ersichtlich, denn eine Verletzung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat vor einer Massenentlassung habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Eine zusätzliche Sanktionierung des Arbeitgebers sei daher unionsrechtlich nicht geboten.

Das BAG führt in seinem neuen Urteil seine ältere Rechtsprechung aus dem Jahre 2001 fort (BAG vom 20.11.2001, Az. 1 AZR 97/01) und stellt damit klar, dass Sozialplanabfindung und Nachteilsausgleich verrechenbar sind, selbst wenn Sozialpläne keine Anrechnungsmöglichkeiten vorsehen.

Nichtsdestotrotz bleibt der Arbeitgeber wohlberaten, in einen Sozialplan ausdrücklich die Anrechnung von Sozialplanansprüchen auf andere etwaige Zahlungen im Zusammenhang mit dem Verlust des Arbeitsplatzes vorzusehen.

Cornelia-Cristina Scupra

1.2 Vorbeschäftigung bei sachgrundloser Befristung

Das BAG entschied kürzlich (Urteil vom 23.1.2019, Az. 7 AZR 733/16), dass eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig ist, wenn zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von eineinhalb Jahren bestanden hat, das vergleichbare Arbeitsaufgaben zum Gegenstand hatte.

Der Kläger war bei der Beklagten im Zeitraum vom 19.3.2004 bis zum 30.9.2005 befristet als gewerblicher Mitarbeiter angestellt. Mit Wirkung zum 19.8.2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrages ein und verlängerte diesen mehrfach. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitteilte, man werde das Arbeitsverhältnis nicht noch einmal verlängern, erhob der Kläger eine Entfristungsklage.

Die Klage war erfolgreich. Zwar hatte das BAG im Jahr 2011 entschieden, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gerade keine Vorbeschäftigungen erfasse, die länger als drei Jahre zurückliegen (Urteil vom 6.4.2011, Az. 7 AZR 716/09). Dazu hatte das BVerfG allerdings im vergangenen Jahr entschieden, dass das BAG durch seine Entscheidung die Grenzen vertretbarer Gesetzesauslegung überschritten habe, denn das TzBfG wolle eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln (Urteil vom 6.6.2018, Az. 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14). Allerdings sei grundsätzlich eine verfassungskonforme Auslegung des Anwendungsbereichs des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zulässig, solange die Gefahr eine Kettenbefristung nicht bestehe und eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege.

Das BAG reagierte nunmehr auf das Urteil des BVerfG und entschied, dass eine acht Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung noch nicht lange genug zurückliege, sodass eine erneute sachgrundlose Befristung unzulässig sei.

Die Entscheidung selbst, welche bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, erging als Reaktion auf das Urteil des BVerfG. Dies war zu erwarten. Interessant ist allerdings, dass das BAG in der Pressemitteilung angibt, die Beklagte habe sich nicht auf das Urteil des BAG aus dem Jahr 2011 verlassen dürfen. Denn man hätte beim Abschluss der Verträge jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung vor dem BVerfG keinen Bestand haben könne. Insoweit stellt sich für die Praxis die Frage, inwiefern man zukünftig überhaupt noch auf die „verfassungskonforme“ Auslegung des BAG vertrauen kann.

Es bleibt die Hoffnung, dass sich aus den Entscheidungsgründen weitere Anhaltspunkte dazu ergeben, wo das BAG in zeitlicher und/oder inhaltlicher Hinsicht die Grenze der relevanten „Vorbeschäftigung“ sieht.

Annabelle Mertes

1.3 Aufhebungsvertrag ist kein Haustürgeschäft – aber Gebot des fairen Verhandelns

Mit Urteil vom 7.2.2019 (Az. 6 AZR 75/18), das bislang nur als Pressemitteilung vorliegt, hat das BAG entschieden, dass die Verbraucherschutzregeln zum Widerruf von Haustürgeschäften nicht auf Abschlüsse von Aufhebungsverträgen anwendbar sind. Eine Unwirksamkeit könne sich aber aus der Missachtung des Gebots fairen Verhandelns ergeben.

Die Klägerin hatte in ihrer eigenen Wohnung mit der Beklagten einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Zahlung einer Abfindung vorsah. Einzelheiten waren zwischen den Parteien umstritten. Nach Abschluss hatte die Klägerin den Aufhebungsvertrag wegen Irrtums, arglistiger Täuschung und widerrechtlicher Drohung angefochten und hilfsweise widerrufen.

Das BAG entschied, dass der Klägerin weder ein Anfechtungsrecht noch ein Widerrufsrecht zustehe. Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge fielen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB. Damit bestätigte das BAG in diesem Zusammenhang seine bisherige Rechtsprechung.

Neu an dem Urteil ist jedoch, dass das BAG meint, der Aufhebungsvertrag habe in Bezug auf das Gebot fairen Verhandelns überprüft werden müssen. Dieses Gebot stellt nach Auffassung des BAG eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht dar und sei verletzt, wenn vom Arbeitgeber bei Vertragsschluss eine psychische Drucksituation geschaffen werde, die eine freie und überlegte Entscheidung des Arbeitnehmers erheblich erschwere.

Das Gebot fairen Verhandelns wurde im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen schon in früheren Urteilen des BAG thematisiert (Az. 2 AZR 135/05; Az. 2 AZR 281/03). Dabei lag das Augenmerk auf dem Schutz der Arbeitnehmer vor einer möglichen Überrumpelung durch Vertragsverhandlungen zu ungewöhnlichen Zeiten oder an ungewöhnlichen Orten. In der vorliegenden Entscheidung kommt dem Gebot als potentiell eigenständigem Unwirksamkeitsgrund losgelöst von der Anfechtung und dem Widerruf einer Willenserklärung erstmalig eine größere Bedeutung zu.

Das Urteil bietet für die Praxis Licht und Schatten: Erfreulich ist, dass kein Widerruf möglich ist, wenn eine mit einem Haustürgeschäft vergleichbare Situation vorliegt. Dies stärkt die Rechtssicherheit bei Vertragsabschlüssen außerhalb des Betriebs. Im gleichen Zuge erhöht das BAG jedoch mit dem derzeit dogmatisch nicht zweifelsfreien „Gebot des fairen Verhandelns“ die Unsicherheit. Wann Verhandlungen „fair“ geführt worden sind, lässt sich nicht mit Bestimmtheit feststellen. In jedem Fall sollten Arbeitgeber den Arbeitnehmern bei Abschluss von Aufhebungsverträgen genug Bedenkzeit einräumen, um die vom BAG angesprochene Drucksituation zu vermeiden.

Dr. Alexander Willemsen

1.4 Mindestehedauerklauseln von 10 Jahren bei Hinterbliebenenversorgung unwirksam

Das BAG hat unlängst Regelungen in Versorgungsordnungen, mit denen Arbeitgeber ihr wirtschaftliches Risiko begrenzen wollen, im Grundsatz als zulässig anerkannt, wie etwa Altersabstands- und Späteheklauseln. Ein weiteres Gestaltungsmittel zur Begrenzung hat das BAG dagegen nun für unwirksam erachtet.

Mit Urteil vom 19.2.2019 (Az. 3 AZR 150/18) entschied das BAG, dass eine Mindestehedauer von 10 Jahren in allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Hinterbliebenenversorgung eine unangemessene Benachteiligung des Versorgungsberechtigten darstellt und somit unwirksam ist.

Geklagt hatte eine Witwe, deren Ehemann im Jahr 2015 verstorben war. Diesem war von seinem Arbeitgeber eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt worden, die jedoch entfallen sollte, wenn die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Versorgungsberechtigten nicht mindestens zehn Jahre bestanden hat. Da die Witwe ihren Ehemann erst im Jahr 2011 geheiratet hatte, bestand nach dieser Regelung kein Anspruch auf die Hinterbliebenenversorgung. Die Witwe klagte auf Zahlung der Hinterbliebenenversorgung ab Mai 2015.

Das BAG gab der Klägerin recht. Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Versorgungszusage, die eine Mindestehedauerklausel von zehn Jahren enthalten, stellen nach Auffassung des BAG eine unangemessene Benachteiligung des Versorgungsberechtigten dar und sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Im Rahmen einer Hinterbliebenenversorgung entspricht es der im Gesetz angelegten Vertragstypik, dass auch Ehepartner der Versorgungsberechtigten abgesichert sind. Eine Einschränkung des hiernach erfassten Personenkreises durch den Arbeitgeber unterliegt daher der AGB-rechtlichen Angemessenheitskontrolle. Durch die streitgegenständliche Mindestehedauerklausel wurde aber von der Vertragstypik abgewichen, die eine Hinterbliebenenversorgung kennzeichnet. Da sich die Ausschlussklausel an willkürlich gegriffenen Zeitspannen ohne inneren Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis und zum verfolgten Zweck orientiert, benachteiligt sie den Versorgungsberechtigten im Ergebnis unangemessen, zumal sie den Zweck einer Hinterbliebenenversorgung gefährdet.

Arbeitgeber sollten daher ihre Versorgungszusagen auf vergleichbare Mindestehedauerklauseln überprüfen und an diese Rechtsprechung des BAG anpassen. Dabei ist zu beachten, dass es in der gesetzlichen Rentenversicherung in § 46 Abs. 2a SGB VI eine Mindestehedauerregelung von einem Jahr gibt. Entsprechend ist anzunehmen, dass das BAG eine hieran orientierte Mindestehedauerklausel nicht für willkürlich und daher für zulässig erachten dürfte.

Anja Dombrowsky

1.5 BEM auch bei Wegfall einer behördlichen Arbeitserlaubnis

Die beklagte Fluggesellschaft und der als Pilot beschäftigte Kläger stritten über die Wirksamkeit einer ordentlichen personenbedingten Kündigung. Der Kläger war ab dem 10.05.2010 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Am 15.10.2015 teilte er mit, dass er am aerotoxischen Syndrom leide, welches durch verunreinigte Kabinenluft am Arbeitsplatz ausgelöst worden sei. Es sei nicht absehbar, ob er jemals wieder seine Beschäftigung würde aufnehmen können. Die für seine Fluglizenz notwendige Flugtauglichkeit des Klägers entfiel damit. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) führte er nicht durch.

Das BAG stellte die Unwirksamkeit der Kündigung fest (Urteil vom 21.11.2018, Az. 7 AZR 394/17). Allein der Verlust der Fluglizenz reiche nicht aus, um die Kündigung zu rechtfertigen. Angesichts der Arbeitsunfähigkeitszeiten hätte ein BEM durchgeführt werden müssen, in dessen Verlauf möglicherweise anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger hätten identifiziert werden können. Der Arbeitgeber konnte nicht darlegen, dass ein BEM objektiv nutzlos gewesen wäre.

Die Entscheidung bleibt im Hinblick auf die Bedeutung des BEM und die Folgen seiner Unterlassung zunächst ohne Überraschungen, denn das BAG bekräftigt seine bisherige Rechtsprechung. Interessant ist jedoch, dass dies nicht nur allein für eine personenbedingte Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit relevant werden kann. Auch personenbedingte Kündigungen, die zunächst auf anderen Gründen zu beruhen scheinen, werden von den Folgen eines unterbliebenen BEM betroffen, wenn diese Gründe im Zusammenhang mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers stehen, wie hier der durch Erkrankung bedingte Verlust der Fluglizenz des Piloten.

Ein relevanter Zusammenhang mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kann auch jenseits der Berufsgruppe der Piloten und damit beim Wegfall anderer öffentlich-rechtlicher Berufsausübungsvoraussetzungen bestehen. So ist beispielsweise der Entzug der Fahrerlaubnis bei einem Berufskraftfahrer wegen Alkoholsucht ebenso denkbar wie der Verlust des Waffenscheins bei einem schwer erkrankten Personenschützer oder ein nicht ausreichendes Gesundheitszeugnis wegen ansteckender Infektionserkrankung bei einem Koch. Der Normbefehl des § 167 Abs. 2 SGB IX verlangt uneingeschränkte Beachtung: Bei ununterbrochener oder wiederholter Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres ist ein BEM durchzuführen. Dem sollte der Arbeitgeber im eigenen Interesse stets Folge leisten.

Kathrin Vossen

1.6 Arbeiten 4.0 – Keine Anordnung von Home-Office durch Arbeitgeber

In seinem Urteil vom 14.11.2018 (Az. 17 Sa 672/18) hat das LAG Berlin-Brandenburg klargestellt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig anweisen kann, im HomeOffice zu arbeiten.

Die Beklagte bot nach Stilllegung ihres Betriebs in Berlin dem Kläger eine seiner bisherigen Position gleichwertige Beschäftigung in Ulm an. Damit war die Maßgabe verbunden, seine Tätigkeit übergangsweise im Wege der Tele-Arbeit von zu Hause aus zu verrichten. Der Kläger lehnte dies ab und verrichtete entgegen der arbeitgeberseitigen Weisungen weder die ihm angetragenen Projekt-Aufgaben, noch erstellte er geforderte Wochenberichte über seine Tätigkeit im Home-Office. Dies nahm die Beklagte zum Anlass, dem Kläger wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung außerordentlich zu kündigen.

Die Klage hatte Erfolg: Beharrliche Arbeitsverweigerung sei nur dann ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung, wenn die verweigerte Tätigkeit dem Arbeitnehmer rechtmäßig – das heißt alle vertraglichen und gesetzlichen Grenzen wahrend – zugewiesen worden ist.

Die Entscheidung des LAG setzt konsequent die in der Instanzenrechtsprechung vorherrschende Auffassung um, wonach dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich die Bestimmung des Arbeitsortes obliegt, er jedoch mangels Verfügungsberechtigung über die Wohnung des Arbeitnehmers keine Tätigkeit im Home-Office anordnen kann (so bereits LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.2014, Az. 5 Sa 378/14). Auch wenn ein Teil der Beschäftigten in Deutschland hin und wieder gerne die eigenen vier Wände zum Home-Office umfunktionieren will, heißt das eben nicht, dass der Arbeitgeber sie dazu zwingen darf.

Nicht nur mit Blick auf dieses Urteil ist Arbeitgebern anzuraten, auf eine einvernehmliche vertragliche Anpassung der Arbeitsbedingungen hinzuwirken. Das Arbeiten im Home-Office begründet nämlich einen nicht zu unterschätzenden Regelungsbedarf, z. B. zum Zutrittsrecht des Arbeitgebers, zur Einhaltung der Vorgaben des Arbeitsschutzes bzw. des ArbZG oder über die Kosten der Einrichtung des Home-Office.

Das Urteil ruft zudem in Erinnerung, dass eine auch nur vorläufige Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen nicht besteht. Widersetzt sich der Arbeitnehmer einer solchen Weisung, muss er keine rechtlichen Nachteile fürchten (BAG, Urteil vom 14.6.2017, Az. 10 AZR 330/16). Dies hatte das BAG lange Zeit anders gesehen. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, die Rechtmäßigkeit ihrer Weisungen genau zu überprüfen.

Jan Philipp Baale

1.7 Vergütungspflichtige Arbeitszeit und Betriebsvereinbarungsoffenheit

Das LAG Düsseldorf hat mit Urteil vom 14.12.2018 (Az. 10 Sa 96/18) entschieden, dass eine Betriebsvereinbarung über eine beschränkte Vergütungspflicht von Reisezeiten den Grundsatz verdrängt, dass die Reisezeit vollständig zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählt. Entscheidend ist, dass der Arbeitsvertrag betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet ist. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitsvertrag für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen vom Arbeitgeber vorgegeben wurde, so dass die Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nach §§ 305 ff. BGB Anwendung finden.

Die beklagte Arbeitgeberin war tarifgebunden; der klagende Arbeitnehmer war Außendienstmitarbeiter, der Dienstreisen zum Kunden regelmäßig von zu Hause begann und beendete. Durch Betriebsvereinbarung hatte der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat festgelegt, dass Reisezeiten zum ersten Kunden und vom letzten Kunden erst zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten übersteigen. Die Arbeitgeberin erfasste daher nur gekürzte Fahrzeiten als Arbeitszeit auf dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers. Mit seiner Klage begehrte der Arbeitnehmer die Gutschrift bzw. Vergütung der tatsächlichen Fahrzeit als Arbeitszeit.

Das LAG hat die Klage abgewiesen: Die nicht erfasste Fahrzeit sei nicht als vergütungspflichtige Hauptleistung des Klägers anzurechnen. Zwar könne zugunsten des Arbeitnehmers davon ausgegangen werden, dass Fahrzeiten eines Außendienstmitarbeiters von der eigenen Wohnung zum Kunden und zurück Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne seien und somit grundsätzlich eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers bestehe. Allerdings verdränge eine wirksame Betriebsvereinbarung diese Verpflichtung. Das LAG Düsseldorf sah in einer solchen Betriebsvereinbarung auch keinen Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG, da eine tarifliche Regelung nicht bestand und die Betriebsvereinbarung ausschließlich regelte, welche Fahrzeiten des Mitarbeiters als Erfüllung der vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht gelten.

Das Urteil des LAG Düsseldorf ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Zum einen bestätigt es die Rechtsprechung des 1. Senats des BAG zur grundsätzlichen Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsvertragsregelungen in Form von AGB. Diese Rechtsprechung ist indes umstritten. Zum anderen geht das LAG von der Anrechenbarkeit von Wegzeitersparnissen bei der Fahrzeit von Außendienstmitarbeitern als Arbeitszeit aus. Es bleibt abzuwarten, wie sich das BAG in beiden Fragen abschließend positionieren wird; die Revision beim BAG ist anhängig (Az. 5 AZR 36/19).

Alexandra Groth

2. Rechtsentwicklung

2.1 Fachkräfteeinwanderungsgesetz

Bereits Ende 2018 hat die Bundesregierung den Entwurf eines Fachkräfteeinwanderungsgesetzes verabschiedet. Der Entwurf befindet sich aktuell im weiteren Gesetzgebungsverfahren. Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz soll nach dem Willen der Bundesregierung dem Fachkräftemangel entgegenwirken.

Die zentralen Neuregelungen des Gesetzes betreffen die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an Fachkräfte zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung. Eine solche Aufenthaltserlaubnis kann nach dem Gesetzesentwurf unter folgenden Voraussetzungen erteilt werden:

• Vorliegen eines konkreten Arbeitsplatzangebotes durch den Arbeitgeber.
• Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit.
• Vorliegen oder Zusage einer Berufsausübungserlaubnis.
• Feststellung der Gleichwertigkeit der Qualifikation des Ausländers bzw. Vorliegen eines deutschen oder vergleichbaren ausländischen Hochschulabschlusses.

Ein Arbeitgeber, der eine ausländische Fachkraft beschäftigen möchte, kann somit zukünftig deutlich leichter einschätzen, ob die Beschäftigung möglich sein wird.

Als weitere wesentliche Änderung soll es möglich sein, dass Fachkräfte zwecks Arbeitsplatzsuche einreisen dürfen bzw. die Möglichkeit zur Einreise zwecks Ausbildungsplatzsuche haben. In diesen Fällen sind zukünftig Probearbeitsverhältnisse bis zu 10 Stunden/Woche zulässig.

Neu ist ebenfalls das sogenannte beschleunigte Fachkräfteverfahren, wonach der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, in Vollmacht des antragstellenden Ausländers bei der Ausländerbehörde tätig zu werden.

Es bleibt nun abzuwarten, ob diese Änderungen im Gesetzgebungsverfahren bestehen bleiben. Die vorgesehenen Vereinfachungen zur Beschäftigung von Fachkräften müssen dann in der Praxis Fuß fassen; dazu ist aktuell eine sechsmonatige Übergangsfrist eingeplant.

Jörn Kuhn

2.2 Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch

Die Bundesregierung hat des Weiteren im Februar 2019 den Entwurf eines Gesetzes gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch beschlossen, der im Wesentlichen die Aufgaben und Befugnisse der Finanzkontrolle Schwarzarbeit erweitert.

Der Entwurf führt zu weitreichenden Änderungen im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. Er enthält eine deutliche Ausweitung der Prüfungs- und Ermittlungskompetenz der Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Neben
vielen weiteren Änderungen sollen die Regelungen zum Datenaustausch zwischen den Behörden deutlich ausgeweitet werden. So kann u.a. die Finanzkontrolle Schwarzarbeit zukünftig automatisiert Daten von der Deutschen Rentenversicherung Bund abfragen.

Mit dem Gesetzesentwurf soll auch eine neue Ordnungswidrigkeit für das leichtfertige Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt geschaffen werden. Dieser Tatbestand soll neben der gesetzlichen Regelung des § 266a StGB stehen und greift – dies kann unterstellt werden – in allen Fällen, wo aufgrund von Fahrlässigkeit statt Vorsatz Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt werden. Der Anwendungsbereich dieser Norm könnte damit schon bei einer fehlerhaften Entgeltabrechnung beginnen.

Daneben rücken aber auch wieder die Beschäftigungen von Selbständigen als Fremdpersonal in den Fokus. Auch zukünftig kann in diesem Kontext die Empfehlung nur lauten, Soloselbständige zu beauftragen, wenn ein entsprechendes Statusfeststellungsverfahren durchgeführt wurde. Anderenfalls gerät man zukünftig noch schneller in bußgeldbewährte Gesetzesverstöße.

Jörn Kuhn

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