Arbeitsrecht / IT-Recht und Datenschutz14.07.2020 Newsletter

Einsatz der Corona-Warn-App im Unternehmen

 

1. Funktionsweise der App

Die App basiert auf dem Standard „PEPP-PT“ (Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing). Treffen sich Nutzer der App, können sich die Smartphones erkennen und tauschen per Bluetooth bestimmte zufällige Zahlenfolgen (ID) aus. Diese ID wird nach dem Zufallsprinzip für jeden Nutzer alle paar Minuten neu generiert und stellt ein Pseudonym dar. Aufgrund der Signalstärke kann ermittelt werden, in welchem Abstand sich die Smartphones zueinander befinden. Sofern der Abstand für eine gewisse Dauer gering genug ist, speichern die Smartphones die jeweils fremde ID lokal auf dem Telefon ab.

Besteht bei einem Nutzer eine Covid-19-Infektion, kann er seinen Daten via Scan eines QR-Codes, den er vom Arzt erhalten hat oder per Telefon-TAN-Verfahren, in die App eintragen. Daraufhin werden alle IDs, die die App innerhalb der letzten 14 Tage erzeugt und ausgesendet hat, an einen zentralen Server geschickt. Dort können sie von anderen App-Nutzern heruntergeladen werden. Indem die auf dem Server hinterlegten Daten mit den lokal auf dem Nutzer-Smartphone gespeicherten Daten abgeglichen werden, kann festgestellt werden, ob der Nutzer in den letzten 14 Tagen Kontakt zu einem Covid-19-Patienten hatte. Wurde ein entsprechender Kontakt festgestellt, wird mithilfe der Daten zur Dauer und Entfernung zu dem Patienten nach statistischen Berechnungsvorschriften ein individueller Risiko-Score ermittelt. Der Nutzer erhält über die App eine Benachrichtigung über den Kontakt sowie Hinweise, an welche Stellen er sich nun wenden kann. Eine automatisierte Datenweitergabe an Dritte (beispielsweise Arbeitgeber oder Gesundheitsbehörden) erfolgt nicht.

Ziel der Corona-App ist es, möglichst schnell gefährdete Personen ausfindig zu machen und ärztlich zu testen, um die Reproduktionszahlen des Virus zu senken. Durch eine Meldung der Infektion in der App können zudem die Personen informiert werden, die vor der Meldung Kontakt zu der infizierten Person hatten und daher ihrerseits infektionsgefährdet sind. Auf diesem Weg können schnell Maßnahmen ergriffen werden, um die eigene Gesundheit überprüfen zu lassen.

Die Installation und Verwendung der Corona-Warn-App beruht nach Ansicht der deutschen Datenschutzbehörden auf dem Prinzip der Freiwilligkeit. Als datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage kommt demzufolge gemäß den Behörden ausschließlich Art. 6 Abs. 1 lit. a, Art. 9 Abs. 1 DSGVO (Einwilligung) in Betracht.

Es gibt bisher weder eine gesetzliche Grundlage noch Rechtsprechung zur Nutzung und Regulierung der App.

2. Anordnung der Nutzung der Corona-Warn-App per arbeitgeberseitigem Weisungsrecht

Im Arbeitsleben kann die Nutzung der App zu erheblich mehr Sicherheit für die Arbeitnehmer führen. Wird festgestellt, dass ein Arbeitnehmer potenziell infiziert ist, erscheint es sinnvoll, diesen von der Anwesenheit am Arbeitsort gegen Entgelt zu befreien, bis ein negatives Testergebnis vorliegt. Denn dadurch kann ggf. vermieden werden, dass der Arbeitnehmer weitere Arbeitskollegen oder Kunden mit dem Virus infiziert und der Betrieb in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt wird.

2.1 Installationspflicht auf dem privaten Smartphone

Die Weisung, die Corona-App auf einem privaten Endgerät zu nutzen, kann durch den Arbeitgeber allerdings nicht einseitig durchgesetzt werden. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich ausschließlich auf den dienstlichen Bereich und darf die persönliche Lebensführung der Arbeitnehmer nicht berühren. Da ein privates Smartphone außerdem im Eigentum des Arbeitnehmers steht, stellt die Weisung zur Installation der App auf dem Handy eine Verletzung des Eigentumsrechts des jeweiligen Mitarbeiters dar. Selbst bei Einwilligung des Arbeitnehmers droht diese Einwilligungserklärung mangels Freiwilligkeit unwirksam zu sein, da eine Verpflichtung seitens des Arbeitgebers oder auch die entsprechende bloße Aufforderung die Freiwilligkeit ausschließen dürfte.

Nach Ansicht der deutschen Behörden darf der Zugang zu Arbeitsstätten daher auch nicht vom Vorweisen der App abhängig gemacht werden, da es sich um eine zweckwidrige Verwendung handeln würde, die mit dem Konzept der Freiwilligkeit nicht vereinbar wäre. Die Datenschutzbehörden weisen darauf hin, dass eine Diskriminierung von Personen, die die App nicht verwenden, verhindert bzw. ausgeschlossen werden muss.

2.2 Installations- und Nutzungspflicht auf dem dienstlichen Smartphone

Demgegenüber sprechen gute Argumente dafür, dass Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer zur Installation der App auf dem dienstlichen Smartphone, welches im Eigentum des Arbeitgebers steht, per Weisungsrecht gem. § 106 GewO verpflichten können. Damit geht jedoch keine Verpflichtung einher, die App auch tatsächlich zu nutzen und das Smartphone ggf. auch außerhalb der Dienstzeit mit sich zu führen.

Die Anordnung, das dienstliche Smartphone dauerhaft, also auch außerhalb der Arbeit bei sich zu führen, um die Wirksamkeit der Corona-App zu gewährleisten, kann nicht auf das Weisungsrecht gestützt werden, da dieses nur innerhalb des Arbeitsverhältnisses gilt. Sobald eine Weisung in die Freizeit bzw. das Privatleben des Arbeitnehmers eingreift, ist sie grundsätzlich als unzulässig zu bewerten, da hierdurch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzt wird. Zwar haben Arbeitgeber ein hohes Interesse daran, Infektionen unter ihrer Belegschaft zu vermeiden bzw. einzudämmen. Der Arbeitgeber kann sich hierbei allerdings nicht auf seine Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber den übrigen Arbeitnehmern berufen, da er diesen Pflichten bereits durch die Einhaltung der Hygienestandards, Abstandsregeln und Bereitstellung von Desinfektionsmitteln gerecht werden kann.

Aufgrund des Prinzips der doppelten Freiwilligkeit der App müssen positiv auf Covid-19 getestete Personen ihre Erkrankung nicht zwingend melden, sodass die App schon allein aus diesem Grund nicht ausreichend sein kann, damit der Arbeitgeber seinen arbeitsschutzrechtlichen Pflichten nachkommt. Datenschutzrechtlich wäre zudem eine etwaig erteilte Einwilligung aufgrund des Ungleichgewichts im Beschäftigungsverhältnis in aller Regel als nicht freiwillig und damit datenschutzrechtlich unwirksam anzusehen. Die Bayerische Datenschutzbehörde hat insoweit bereits angekündigt, gegen entsprechende Zuwiderhandlungen mit der Verhängung von Geldbußen vorgehen zu wollen.

Auch vermag der Arbeitgeber kein überwiegendes berechtigtes Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO an der Verwendung der App darlegen zu können, da diese datenschutzrechtlich als nicht „erforderlich“ zum Schutz der Belegschaft angesehen werden kann. Da die App grundsätzlich nur dann ihre Funktion erfüllt, wenn die Verwender sie (i) auch bei positivem Corona-Test mit ihrem Testergebnis befüllen und (ii) die App immer, d.h. auch außerhalb der Arbeitszeit, verwenden, was der Arbeitgeber beides nicht sicherstellen kann, vermag die Nutzungsverpflichtung der App auch nicht zwingend die Belegschaft vor der Infektion mit SARS-CoV-2 zu schützen. In Bezug auf die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung wird man insoweit grundsätzlich auf die weiteren (milderen) Mittel, wie Abstandsgebot und Maskenpflicht, abstellen müssen.

Eine andere Bewertung hinsichtlich der dauerhaften Nutzung der App auf dem dienstlichen Smartphone kommt allenfalls bei besonders gefahrgeneigten Berufen wie z.B. Ärzten, Krankenschwestern, Altenpflegern, etc. in Betracht. Denn bei Angehörigen dieser Berufsgruppen sind in der derzeitigen Pandemie-Situation weitergehende Weisungsrechte des Arbeitgebers zum Wohl der Allgemeinheit anerkannt.

Wir empfehlen daher, dass Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer statt einer einseitigen Verpflichtung zur Nutzung eindringlich bitten, die App freiwillig zu aktivieren und für eine bessere Wirksamkeit das Diensthandy ebenfalls freiwillig dauerhaft bei sich zu tragen.

3. Anordnung der Nutzungspflicht der Corona-Warn-App per Betriebsvereinbarung

Falls ein Betriebsrat im Betrieb besteht, kann mittels einer Betriebsvereinbarung gestützt auf § 88 Nr. 1 BetrVG die Nutzung der App auf dem Diensthandy vereinbart werden. Eine Anordnung zur Nutzung der App auf dem privaten Smartphone kann jedoch auch mittels einer Betriebsvereinbarung nicht erfolgen. Durch Betriebsvereinbarung können allerdings die Rahmenbedingungen einer freiwilligen Nutzung vereinbart werden. Der Betriebsrat hat insoweit ein Mitbestimmungsrecht, wenn allgemeine Verhaltensregeln im Betrieb erlassen werden sollen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Diese Voraussetzungen liegen bereits bei einer angedachten Nutzungsempfehlung seitens des Arbeitgebers vor.  

Die Verwendung der App kann des Weiteren auch ein technisches Mittel zur Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften darstellen, sodass ebenso § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG als Mitbestimmungsgrundlage in Betracht kommen kann.

Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG kommt lediglich dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber in der Lage ist, die Nutzung der App durch die Mitarbeiter zu überprüfen.

4. Hinweispflicht des Arbeitnehmers bei Warnung durch die Corona-App

Unabhängig von der Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber über die Erkrankung an einer ansteckenden Infektion mitzuteilen, besteht auch eine Hinweispflicht des Mitarbeiters, wenn die App eine konkrete Warnung übersendet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Corona-Warn-App drei Risikostufen ausweist: „Unbekanntes Risiko“, „Niedriges Risiko“ und „Erhöhtes Risiko“. Lediglich bei dem Risikostatus „Erhöhtes Risiko“ wird der Betroffene darüber informiert, dass die Risiko-Überprüfung ein erhöhtes Infektionsrisiko ergeben hat, da innerhalb der vergangenen 14 Tage Begegnungen mit mindestens einer positiv getesteten Person stattgefunden hat. Die Person erhält die Verhaltenshinweise, sich, wenn möglich, nach Hause zu begeben bzw. zu Hause zu bleiben sowie mit einem Arzt oder dem Gesundheitsamt Kontakt aufzunehmen und dort das weitere Vorgehen abzustimmen. Zwar bedeutet auch diese Warnung nicht zwingend, dass der Nutzer sich tatsächlich mit dem Virus infiziert hat. Aufgrund der höheren Wahrscheinlichkeit der Infektion hat der Arbeitgeber allerdings ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung durch den Arbeitnehmer, sodass eine Hinweispflicht des Arbeitnehmers aus nebenvertraglichen Pflichten abzuleiten sein dürfte.

5. Praxishinweis

Aufgrund der vorgenannten arbeits- und datenschutzrechtlichen Risiken empfehlen wir, dass Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer lediglich informieren und eindringlich bitten, die App freiwillig zu aktivieren und für eine bessere Wirksamkeit das Diensthandy, wenn möglich – und selbstverständlich auch nur freiwillig - dauerhaft bei sich zu tragen.

Der Arbeitgeber sollte die App auch nicht auf den dienstlichen Handys vorinstallieren, sondern es den Beschäftigten überlassen, ob sie die App selbst installieren wollen. Soweit aus technischer Sicht nur der Arbeitgeber Apps auf dem Diensthandy installieren kann, sollte die App erst dann installiert werden, wenn ein Beschäftigter dies ausdrücklich wünscht.

 

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Annabelle Marceau

Annabelle Marceau

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