Newsletter Arbeitsrecht II/2017

II/2017

Zum 06.07.2017 ist das Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen (EntgTranspG) in Kraft getreten. Die wesentlichen Inhalte des Gesetzes hatten wir Ihnen bereits im Newsletter I/2017 vorgestellt. Im letzten Newsletter des Jahres 2016 hatten wir Ihnen zudem zugesagt, die Facebook-Entscheidung des BAG vom 13.12.2016 nach Erscheinen der Entscheidungsgründe zu besprechen. Dieses Versprechen können wir nun in diesem Newsletter einlösen. Darüber hinaus informieren wir Sie über weitere interessante Neuigkeiten aus Gesetzgebung und Rechtsprechung und dürfen Sie dabei unter anderem auf einen sich anbahnenden Rechtsprechungswandel des BAG zur Verbindlichkeit unbilliger arbeitgeberseitiger Weisungen hinweisen.

 

1.  Aktuelle Rechtsprechung

1.1 Verbindlichkeit unbilliger Weisungen - Uneinigkeit zwischen den Senaten des Bundesarbeitsgerichts

1.2 Anforderungen an die Bestimmtheit einer Änderungskündigung

1.3 „Erste Berufserfahrung“ nicht altersdiskriminierend - oder doch?

1.4 Unzulässigkeit der Beschränkung einer Witwenrente auf die „jetzige“ Ehefrau

1.5 Mitbestimmung des Betriebsrat bei Facebook-Auftritt des Arbeitgebers

1.6 Unzuständigkeit einer Einigungsstelle bei geplanter Betriebsschließung vor Ablauf einer Standortsicherungsvereinbarung

1.7 Keine Geheimhaltungspflicht des Betriebsrats bei Betriebsänderungen?

1.8 Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs bei Unternehmen innerhalb einer Konzernstruktur

1.9 Klein dynamische Bezugnahmeklauseln wirken auch nach einem Betriebsübergang dynamisch fort – EuGH bestätigt bisherige Rechtsprechung des BAG

2.  Rechtsentwicklung

 

1. Aktuelle Rechtssprechung

 

1.1 Verbindlichkeit unbilliger Weisungen - Uneinigkeit zwischen den Senaten des Bundesarbeitsgerichts

Bislang entsprach es der Rechtsprechung des BAG, dass ein Arbeitnehmer auch dann zunächst eine Weisung seines Arbeitgebers zu befolgen hatte, wenn er der Auffassung war, dass diese Weisung unbillig und somit rechtsunwirksam sei. Der Arbeitnehmer durfte sich in diesen Fällen nicht über die Weisung hinwegsetzen, sondern musste eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die Unwirksamkeit der Weisung abwarten. Diese – im Wesentlichen vom Fünften Senat des BAG geprägte – Rechtsprechung möchte der Zehnte Senat mit seinem Beschluss vom 14.6.2017 nun auf den Prüfstand stellen (Pressemitteilung Nr. 25/17, Az. 10 AZR 330/16).

In dem von diesem Senat zu beurteilenden Fall war ein Arbeitnehmer des Standorts Dortmund des beklagten Arbeitgebers mit seiner auf sechs Monate befristeten Versetzung an den Standort Berlin nicht einverstanden gewesen. Nachdem er seine Tätigkeit in Berlin nicht aufgenommen hatte, mahnte der Arbeitgeber den Kläger zweimal ab und erklärte dann die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger begehrte die Feststellung, dass er der Versetzung nach Berlin nicht Folge leisten musste und die Abmahnungen aus seiner Personalakte zu entfernen sind. In einem weiteren Verfahren – derzeit vor dem Zweiten Senat des BAG rechtshängig – wendet er sich gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Der Zehnte Senat vertritt die Auffassung, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung auch nicht vorübergehend Folge leisten muss und hat deshalb eine Anfrage an den Fünften Senat gerichtet, ob dieser an seiner Auffassung festhält. Wäre dies der Fall – wovon derzeit auszugehen ist – müsste der Große Senat des BAG entscheiden, welche Rechtsauffassung künftig von allen Senaten des BAG in dieser Frage vertreten werden soll.

Die Antwort des Fünften Senates und gegebenenfalls die Entscheidung des Großen Senates dürfen mit Spannung erwartet werden. Zwar ist die Kritik an der bisherigen Rechtsprechung durchaus berechtigt, dass insbesondere die vorübergehende Verbindlichkeit „offensichtlich“ unbilliger Weisungen aufgrund der Dauer arbeitsgerichtlicher Verfahren eine gravierende Belastung für die betroffenen Arbeitnehmer darstellen kann. Dennoch wurde diese Rechtsprechung als überzeugend begründet und dogmatisch richtig bewertet. Ob die bisherige Rechtsprechung aufrecht erhalten bleibt, sich die Auffassung des Zehnten Senates durchsetzen wird oder eine vermittelnde Lösung gefunden wird, dürfte sich erst in ein paar Monaten herausstellen.

Dr. Alexander Willemsen

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1.2 Anforderungen an die Bestimmtheit einer Änderungskündigung

Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus, so kündigt er das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer und bietet ihm zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen an.

Damit der Arbeitnehmer entscheiden kann, ob er die Kündigung akzeptieren, das Änderungsangebot annehmen oder dieses gerichtlich angreifen soll, muss das Änderungsangebot so eindeutig sein, dass er ohne Weiteres erkennen kann, welche geänderten Arbeitsbedingungen zukünftig für ihn gelten sollen. Das BAG hat mit Urteil vom 26. 1.2017 (Az. 2 AZR 68/16) die Anforderungen an die Bestimmtheit konkretisiert.

Der Kläger war seit 1997 bei dem Beklagten als Elektrotechniker beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag sah als Aufgabe u.a. die Programmierung von Software vor. Nachdem der Kläger 2001 schwere Kopfverletzungen erlitten hatte, schloss der Arbeitgeber aus einem durchgeführten Arbeitstest, der Kläger sei zu der komplexen Programmiertätigkeit nicht mehr in der Lage. Er sprach daher eine Änderungskündigung aus und bot dem Kläger eine Weiterbeschäftigung an. Neben Arbeiten im Lager sollte sich der Kläger mit „Einsätzen auf Baustellen“ einverstanden erklären. Statt eines Monatsgehaltes von 2.709 € würde der Kläger zudem nur noch einen Stundenlohn von 8,50 € erhalten.

Der BGH gab der Änderungsschutzklage des Klägers nun statt und erklärte die Änderungskündigung für unwirksam. Unschädlich sei es noch, dass das Änderungsangebot die zukünftige Tätigkeit des Klägers weiterhin als „Elektrotechniker“ bezeichnete, da man zugunsten des Klägers unterstellen könne, dieser habe aufgrund vorangegangener Erläuterungen erkannt, überhaupt nicht mehr als Elektrotechniker eingesetzt zu werden. Im Übrigen sei für den Kläger aber nicht ausreichend erkennbar, welche Arbeitsleistungen er künftig schulde. Mit den als „Arbeiten im Lager“ beschriebenen Aufgaben seien eindeutig Hilfstätigkeiten gemeint. Dem Kündigungsschreiben ließe sich nicht entnehmen, ob er auch bei einem „Einsatz auf Baustellen“ nur Hilfstätigkeiten ausüben solle, da von diesem Begriff alle auswärtigen Einsätze bei Kunden erfasst sein könnten. Der Kläger könne auch nicht aus der Höhe des Stundenlohns auf die geschuldete Tätigkeit schließen, da im Betrieb des Beklagten kein kollektives Entgeltschema bestehe.

Für die Praxis bedeutet dies, dass bei der Formulierung einer Änderungskündigung bei der Beschreibung der neuen Tätigkeit Vorsicht und größte Sorgfalt geboten ist. Wichtig ist es insbesondere, die angebotene von der bisher ausgeübten Tätigkeit abzugrenzen und die neue Tätigkeit in ausreichendem Maße zu spezifizieren.

Madita Reimsbach

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1.3 „Erste Berufserfahrung“ nicht altersdiskriminierend - oder doch?

Das BAG betont mit Urteil vom 26.1.17, Az. 8 AZR 73/16, dass eine Stellenausschreibung mit den Begriffen „erste Berufserfahrungen“ und „Berufsanfänger“ nicht ohne Weiteres die Vermutung einer altersbedingten Benachteiligung indiziert.

Die Beklagte veröffentlichte eine Stellenausschreibung, in der für umfassende Rechtsberatung im Wirtschaftsrecht „eine/n Volljuristin/en“ mit „ersten einschlägigen Berufserfahrungen“ oder „Berufsanfänger“ mit entsprechendem „Interessenschwerpunkt“ gesucht wurden. Infolge einer erteilten Absage verlangte der im Jahre 1953 geborene Kläger Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG wegen altersbedingter Benachteiligung.

Das BAG bestätigt seine neuere Rechtsprechung zu § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG, wonach die objektive Geeignetheit eines Bewerbers nicht mehr Voraussetzung für den Bewerberstatus ist, sondern allein die Tatsache der erfolgten Bewerbung dafür ausreichend ist. Allerdings sah das BAG keine ausreichenden Indizien für eine altersbedingte Diskriminierung. Eine Stellenausschreibung, die die Formulierungen „erste Berufserfahrung“, „Berufsanfänger“ enthält, kann zwar Indiz für eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters sein, ist per se aber nicht geeignet die Vermutung nach § 22 AGG zum Vorliegen eines kausalen Zusammenhangs zwischen Handlung und Benachteiligungsgrundes gem. § 7 Abs. 1 AGG zu begründen. Maßgebend sei die Auslegung der gesamten Ausschreibung. Die Begriffe „erste Berufserfahrungen“ und „Berufsanfänger“ knüpften nach Auffassung des BAG im vorliegenden Zusammenhang an die fachliche Expertise und nicht vordringlich an das Lebensalter an. Andere Indizien, die eine Altersdiskriminierung des Klägers hätten nahelegen können, waren vom Kläger nicht dargelegt worden.

Grundsätzlich ist die Entscheidung des BAG erfreulich, zeigt sie doch, dass nicht reflexartig jeder auch nur mittelbare Bezug zu einem geringeren Lebensalter eine Diskriminierung älterer Bewerber darstellen muss. Das BAG akzeptiert, dass auch ältere Bewerber in bestimmten Berufsfeldern  Anfänger sein können und damit nicht nur junge Bewerber gemeint sind.  Allerdings sollten sich Arbeitgeber nicht auf eine günstige Auslegung der Stellenanzeige durch ein mehr oder weniger verständiges Gericht verlassen; dies kommt einem Vabanquespiel gleich. Vielmehr bleibt es auch nach dieser Entscheidung ratsam, jeglichen direkten oder indirekten Altersbezug in Stellenanzeigen zu vermeiden, auch wenn sich damit  der Auswertungsaufwand bei der Sichtung eingehender Bewerbungen erhöht. Dies erscheint mit Blick auf die etwaigen finanziellen Folgen einer Entschädigungsklage und den möglichen Reputationsschaden vorzugswürdig. 

Kathrin Vossen 

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1.4 Unzulässigkeit der Beschränkung einer Witwenrente auf die „jetzige“ Ehefrau

Das BAG hatte die Frage zu entscheiden, ob der Arbeitgeber in einer Versorgungszusage die Erbringung von Witwenrente auf die „jetzige“, d.h. zum Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage bestehende Ehe beschränken darf (BAG vom 21.2.2017, Az. 3 AZR 297/15).

In der zugrundeliegenden (Formular-)Zusage hatte der Arbeitgeber die Erbringung einer Witwenrente an die „jetzige“ Ehefrau des Arbeitnehmers unter der Bedingung versprochen, dass die Ehe bis zu dessen Tod fortbesteht. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses wurde die zum Zusagezeitpunkt bestehende Ehe geschieden und der Arbeitnehmer heiratete neu. Es entstand Streit darüber, ob auch die neue Ehefrau anspruchsberechtigt war.

Das BAG entschied, die Beschränkung der Zusage von Witwenrente auf die zum Zusagezeitpunkt bestehende Ehe sei unangemessen benachteiligend im Sinne des AGB-Rechts (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) und damit unwirksam. Zwar seien nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB Bestimmungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, grundsätzlich kontrollfrei. Das gelte aber nicht für Bestimmungen, die wesentliche vertragstypische Rechte und Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners einschränken. Für die Hinterbliebenenversorgung sei typisch, dass sie eine bestimmte Personenkategorie absichere, die in einem abgrenzbaren Näheverhältnis zum Arbeitnehmer stehe. Durch die Beschränkung auf die „jetzige“ Ehefrau weiche die Zusage von der Vertragstypik für die Versorgung nicht geschiedener Ehefrauen ab. Dies benachteilige den Arbeitnehmer unangemessen, der ein Interesse daran habe, dass auch die Ehefrau, mit der er bei seinem Tod verheiratet ist, entsprechend abgesichert wird. Der Arbeitgeber dürfe bei der Begrenzung der finanziellen Risiken aus der Versorgungszusage nicht an bloße Zufälligkeiten wie Fragen der persönlichen Lebensführung des Arbeitnehmers anknüpfen.

Die Freiheit des Arbeitgebers, den versorgungsberechtigten Hinterbliebenenkreis frei festzulegen, wird durch die Rechtsprechung zunehmend eingeschränkt. Nicht nur Diskriminierungsverbote können zur Unwirksamkeit von Beschränkungen führen (BAG vom 4.8.2015, Az. 3 AZR 137/13), sondern bei Formularzusagen auch Verstöße gegen AGB-Recht. Ist eine Beschränkung unzulässig, wird der Begünstigtenkreis ggf. entsprechend ausgedehnt. Bei Zusageerteilung vor dem 1.1.2002 ist Vertrauensschutz denkbar. Die Auswirkungen der Entscheidung auf kollektivrechtlich, d.h. in Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen geregelte Zusagen sind dagegen noch unklar, da solche Zusagen nach anderen Maßstäben bewertet werden.

Alexander Heider

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1.5 Mitbestimmung des Betriebsrat bei Facebook-Auftritt des Arbeitgebers

In einer vielbeachteten Entscheidung vom 13.12. 2016 (Az. 1 ABR 7/15) hat das BAG festgestellt, dass sich die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates durchaus auch auf den Auftritt des Arbeitgebers bei Facebook erstrecken können. Die praktischen Auswirkungen dieser Entscheidung sind erheblich und noch nicht völlig abzusehen.

Die Beklagte betreibt bundesweit Blutspendedienste und unterhält eine Facebook-Seite, auf der die Nutzer über die Funktion „Besucher-Beiträge“ eigene Einträge posten konnten. Über diese Funktion monierten einige Nutzer angeblich nicht fachgerechte Untersuchungen und Eingriffe bei Blutspendevorgängen durch Mitarbeiter der Beklagten. Der Konzernbetriebsrat war der Auffassung, dass es sich bei der Facebook-Seite im Allgemeinen und der Möglichkeit, „Besucher-Beiträge“ zu posten im Besonderen um eine technische Einrichtung zur Überwachung von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer handelte, und verlangte wegen Missachtung seines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die vollumfängliche Löschung der Facebook-Seite; hilfsweise zumindest die Deaktivierung der Posting-Funktion „Besucher-Beiträge“.

Das BAG hielt zwar die Facebook-Seite als solche nicht für eine technische Einrichtung zur Überwachung von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer, weil die verfügbaren Auswertungsfunktionen eine Individualisierung des jeweiligen Arbeitnehmers – gleich ob als Nutzer oder Administrator der Facebook-Seite - nicht ermöglichten und die Beklagte keine personenbezogenen Logins der Administratoren (mehr) verwendete, sondern einen einheitlichen Zugang für alle Mitarbeiter ihrer Marketing-Abteilung. Die Aktivierung der optionalen Funktion „Besucher-Beiträge“ ist nach Auffassung des BAG allerdings als eine zur Überwachung geeignete technische Einrichtung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu qualifizieren und unterliegt der betrieblichen Mitbestimmung. Die Posting-Funktion eröffne sämtlichen Facebook-Nutzern die Möglichkeit, öffentlich, dauerhaft gespeichert und mit konkretem Personen- oder Situationsbezug Aussagen über Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer zu treffen. Deshalb unterliege die Frage, ob die Funktion aktiviert und ggf. kuratiert wird, der Mitbestimmung.

Das BAG verdeutlicht einmal mehr, welchen übergeordneten Wert es dem Schutz des Arbeitnehmers vor Überwachungsdruck oder Rufschädigung beimisst. Arbeitgeber sind gut beraten, auf die Posting-Funktion zu verzichten, sofern keine Einigung mit dem Betriebsrat über den Umgang mit mitarbeiterbezogenen Postings von Dritten erzielt werden kann. Die Entscheidung trifft keine Aussage zur sog. Kommentarfunktion, mit der Postings kommentiert werden können. Die Kommentarfunktion kann vom Arbeitgeber – anders als das Posting durch Dritte - nicht deaktiviert werden. Eine Entscheidung, ob die Möglichkeiten der Kommentar-Funktion analog zur Posting-Funktion ebenfalls Mitbestimmungsrechte auslösen, wird wohl nicht lange auf sich warten lassen und könnte de facto dazu führen, dass bei einem Unternehmensauftritt auf Facebook kein Weg am Betriebsrat vorbeiführt.

Dr. Alexander Willemsen

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1.6 Unzuständigkeit einer Einigungsstelle bei geplanter Betriebsschließung vor Ablauf einer Standortsicherungsvereinbarung

Nach einer Entscheidung des LAG Köln vom 11.5.2017 (Az. 8 TaBV 32/17) schließt eine existente Standortsicherungsvereinbarung eine vorzeitige Stilllegung des Betriebs und somit eine Verhandlungspflicht des Betriebsrates über einen entsprechenden Interessenausgleich aus. Der Arbeitgeber kann daher für eine geplante Betriebsschließung vor dem Ablauftermin der Standortsicherung keine Einsetzung einer Einigungsstelle zu Interessenausgleichsverhandlungen erzwingen.

In dem vom LAG zu entscheidenden Sachverhalt beabsichtigte die Beschwerdeführerin ihren ca. 180 Mitarbeiter umfassenden Betrieb im Jahr 2017 zu schließen, obwohl diese mit dem Betriebsrat im Jahr 2014 eine Standortsicherungsvereinbarung abgeschlossen hatte, in der sich die Beschwerdeführerin dazu verpflichtete, besagten Betriebsstandort bis zum 31.12.2019 aufrechtzuerhalten. In besagter Standortsicherungsvereinbarung hieß es konkret: „Es wird eine Sicherung und Aufrechterhaltung des Fertigungsstandortes mit mindestens den in Anlage 3 aufgeführten Organisationseinheiten bis einschließlich 31.12.2019 garantiert. In diesem Zeitraum sind betriebsbedingte Kündigungen bis auf die in § 14.1 und § 14.2 beschriebenen personellen Maßnahmen ausgeschlossen. Bei konjunkturbedingtem Beschäftigungsmangel sind die gesetzlichen und tariflichen Instrumente der Beschäftigungssicherung zu nutzen. Sollte danach aus Sicht des Arbeitgebers ein Personalabbau unumgänglich sein, so verpflichten sich die Parteien darüber zu verhandeln.“

Nachdem der Betriebsrat das Vorhaben der Beschwerdeführerin abgelehnt hatte, beantragte diese die gerichtliche Einsetzung einer Einigungsstelle. Das LAG wies diesen Antrag jedoch zurück, da die 2014 abgeschlossene Betriebsvereinbarung den Standort bis Ende 2019 zu sichern, eine Betriebsstillegung vor Ablauf dieser Frist ausschließen würde. Die Einigungsstelle sei deshalb für Verhandlungen über eine frühere Stilllegung offensichtlich unzuständig.

Die Entscheidung zeigt, wie wichtig es in der Praxis ist, im Rahmen von Standortsicherungsvereinbarungen auch Regelungen zu einem außerordentlichen Sonderkündigungsrecht oder wenigstens zur Pflicht von Neuverhandlungen aufzunehmen, sollten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse nach Abschluss der Vereinbarung signifikant und nachhaltig verschlechtern.

Isabel Hexel

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1.7 Keine Geheimhaltungspflicht des Betriebsrats bei Betriebsänderungen?

Die betriebsverfassungsrechtliche Geheimhaltungspflicht, nach der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats ihnen bekannt gemachte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse weder Dritten gegenüber offenbaren noch verwerten dürfen, ist durch eine neuere Entscheidung des LAG Hessen (20.3.2017, Az. 16 TaBV 12/17) in Bezug auf Betriebsänderungen deutlich eingeschränkt worden. Einzelne Betriebsratsmitglieder können ab dem Zeitpunkt der Aufnahme des Mitbestimmungsverfahrens nach §§ 111, 112 BetrVG sämtliche Informationen Dritten mitteilen, denn ab diesem Zeitpunkt genießen die Informationen keinen Geheimschutz mehr.

Arbeitgeber und Betriebsrat betrieben im zu Grunde liegenden Verfahren den Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds aus dem Betriebsrat. Das Betriebsratsmitglied hatte Informationen über einen Personalabbau, die der Arbeitgeber zunächst dem Vorsitzenden des Betriebsrats zum Zwecke der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens mitgeteilt hatte, der Gewerkschaft mitgeteilt. Aus Sicht des antragsstellenden Betriebsrats hätte das Betriebsratsmitglied zunächst die Betriebsratssitzung, in der der Personalabbau behandelt werden sollte, abwarten müssen, bevor es eigenmächtig die Gewerkschaft unterrichtete.

Das LAG Hessen stellt zunächst fest, dass sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz keine allgemeine Geheimhaltungspflicht für Betriebsratsmitglieder gibt, sondern diese nur im Falle eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses besteht; ein dem Betriebsrat mitgeteilter interessenausgleichspflichtiger Personalabbau sei indes kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis. Maßgeblich hierfür sei, dass eine generelle Geheimhaltungspflicht vom Beginn des Mitwirkungsverfahrens bis zum Abschluss des Interessenausgleichsverfahrens nicht in Betracht komme. Dem Betriebsrat müsse es möglich sein, mit der Belegschaft über die Maßnahmen einen Informations- und Meinungsaustausch zu betreiben, um die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte sachgerecht wahrzunehmen. Daher müsse der Betriebsrat in der Lage sein, ab Beginn der Unterrichtung über die konkrete Maßnahme mit den Arbeitnehmern reden zu können.

Die Entscheidung des LAG Hessen ist zu kritisieren und kann so nicht für andere Sachverhalte gelten. Es wird gänzlich verkannt, dass die unkontrollierte Bekanntgabe einer Reorganisation oder Restrukturierung in erheblichem Maße negative Folgen auf Produkt- und Absatzlage haben kann. Aus genau diesem Grund hat der Gesetzgeber schließlich die Geheimhaltungspflicht vorgesehen.

Jörn Kuhn

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1.8 Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs bei Unternehmen innerhalb einer Konzernstruktur

In seinem Urteil vom 12.1.2017 (Az.: 5 Sa 208/16) hatte sich das LAG Schleswig-Holstein mit der Frage zu befassen, unter welchen Voraussetzungen ein Gemeinschaftsbetrieb bei Unternehmen anzunehmen ist, die in eine Konzernstruktur eingebunden sind. Das LAG hat dabei für die Praxis entscheidende Aussagen getroffen.

Arbeitnehmer und Arbeitgeber stritten über die Wirksamkeit einer Kündigung, wobei vor allem die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in Frage stand. Der Arbeitnehmer war in einem Kleinbetrieb mit weniger als 10 Arbeitnehmern beschäftigt, berief sich jedoch darauf, dass ein Gemeinschaftsbetrieb zumindest mit einem anderen Unternehmen des Konzerns vorliege, sodass das Kündigungsschutzgesetz aufgrund der entsprechend erhöhten Arbeitnehmerzahl Anwendung fände. Alleinige Gesellschafterin des Arbeitgebers war ein Unternehmen, welches wiederum mit einem weiteren konzernangehörigen Unternehmen aufgrund eines Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrags verbunden war. Zwischen diesem Unternehmen und dem Arbeitgeber sollte nach Klägerauffassung ein Gemeinschaftsbetrieb bestehen.

Die Kündigungsschutzklage hatte insgesamt keinen Erfolg. Das bestätigte zunächst, dass von einem Gemeinschaftsbetrieb dann auszugehen sei, wenn sich zwei oder mehr Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes dergestalt verbunden haben, dass ein einheitlicher betriebsbezogener Leitungsapparat vorliegt, durch den der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich ausgeübt wird.

Das Gericht hielt aber im Weiteren fest, dass sich ein einheitlicher Leitungsapparat weder aus einem gemeinsamen Internetauftritt, einer gemeinsamen Firmenadresse im Handelsregister noch aus der Tatsache ergebe, dass den beiden in Frage stehenden Unternehmen derselbe Geschäftsführer als einer unter mehreren vorstand. Das LAG stellte besonders heraus, dass konzernrechtliche Verpflichtungen und Vorgaben seitens des Konzerns keine hinreichenden Indizien für einen Gemeinschaftsbetrieb darstellten. Der Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag zwischen der alleinigen Gesellschafterin der Arbeitgeberin und einem anderen konzernangehörigen Unternehmen ließ nach Auffassung des LAG keinerlei Schlussfolgerung über das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs im Verhältnis der Arbeitgeberin zu dem anderen Unternehmen zu.

Jörn Kuhn

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1.9 Klein dynamische Bezugnahmeklauseln wirken auch nach einem Betriebsübergang dynamisch fort – EuGH bestätigt bisherige Rechtsprechung des BAG

Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG bleibt die Dynamik einer klein dynamischen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag, die nicht als Gleichstellungsabrede auszulegen ist, auch nach einem Betriebs(-teil)übergang erhalten. Das heißt der Erwerber bleibt an besagte Klausel gebunden, unabhängig davon, ob er auf diese Tarifabschlüsse selbst Einfluss nehmen kann.

Der EuGH entschied nun im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens des BAG, dass diese Rechtsprechung mit dem Unionsrecht vereinbar sei und bestätigte damit die viel kritisierte „Ewigkeitsbindung“ besagter Klausel nach einem Betriebsübergang (EuGH, Urteil vom 27.4.2017, Az. C-680/15 („Asklepios“); BAG 17.6.2015, Az. 4 AZR 95/14).

In seiner früheren Alemo-Herron-Entscheidung hatte der EuGH noch die dynamische Fortgeltung eines Tarifvertrages bei einem Erwerber abgelehnt, weil dieser nach einem Betriebsübergang auf Tarifverhandlungen „keinen Einfluss“ mehr nehmen könne.

Nunmehr bestätigte der EuGH jedoch die bisherige Rechtsprechung des BAG zur Fortgeltenden Dynamik unter Hinweis darauf, dass die dynamische Bezugnahmeklausel schließlich das Ergebnis einer privatautonomen Regelung der Vertragsparteien sei. Zudem könne die dynamische Verweisung auf Tarifverträge vom Erwerber jederzeit einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer geändert werden könnte und könnte notfalls auch einseitig vom Erwerber mittels einer Änderungskündigung – unter Wahrung der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 2 KSchG) –angepasst werden. Dadurch sei der Erwerber nicht einseitig benachteiligt, da „das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht“.

Dass es sich dabei in der Praxis bloß um theoretische Möglichkeiten des Erwerbers zur Vertragsanpassung handelt, wird ausgeblendet. Schließlich sind die Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung äußerst hoch und verlangen insbesondere zur Herabsetzung der Vergütung, dass damit eine drohende Stilllegung des Betriebes oder eine deutliche Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann. Um die Rentabilität des Betriebes zu erhöhen, könne dieser Weg jedenfalls nicht beschritten werden (BAG, NZA 2010, 333). Im Ergebnis ist somit weiterhin bei der Vertragsgestaltung von Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge große Vorsicht geboten, will man eine solche „Ewigkeitsbindung“ des Erwerbers bei Betriebsübergang vermeiden.

Isabel Hexel

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2. Rechtsentwicklung

 

Das Betriebsrentenstärkungsgesetz kommt

Der Bundestag hat am 1.6.2017 in 2. und 3. Lesung das Betriebsrentenstärkungsgesetz (BRSG) beschlossen. Die neuen Regelungen sollen zum 1.1.2018 in Kraft treten. Der Bundesrat wird dem Gesetz Anfang Juli aller Voraussicht nach zustimmen. Gegenstand der Neuregelungen ist insbesondere die Einführung einer reinen Beitragszusage.

Im Einzelnen:

  • Erstmals wird die Möglichkeit einer reinen Beitragszusage eröffnet, bei welcher der Arbeitgeber lediglich für die Zahlung der Beiträge an eine Versorgungseinrichtung, nicht aber für die Leistungserbringung haftet („pay and forget“). Möglich ist dies, wenn der Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebsvereinbarung verpflichtet wird, Beiträge an eine Versorgungseinrichtung (Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung) zu zahlen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG-E). An der Durchführung und Steuerung der Versorgungseinrichtung müssen sich die Tarifvertragsparteien beteiligen (§ 21 Abs. 1 BetrAVG-E), z.B. in Form einer Vertretung in deren Aufsichtsrat. Im Tarifvertrag soll ein Sicherungsbeitrag des Arbeitgebers an die Einrichtung vereinbart werden. Für Entgeltumwandlungsfälle ist, soweit der Arbeitgeber hier Sozialversicherungsbeiträge einspart, im Tarifvertrag ein Arbeitgeberzuschuss von mindestens 15 % des umgewandelten Entgelts an die Versorgungseinrichtung zu regeln (§ 23 BetrAVG-E). Nichttarifgebundene Arbeitgeber können die Anwendung einschlägiger tariflicher Regelungen individualrechtlich vereinbaren (§ 24 BetrAVG-E). Für die Versorgungseinrichtung werden neue aufsichtsrechtliche Regelungen geschaffen (§§ 244a bis 244d Versicherungsaufsichtsgesetz, §§ 33 bis 42 Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung). Insbesondere Leistungsgarantien sind der Einrichtung untersagt.
  • Neu eingeführt wird auch ein Opting-Out-System für die Entgeltumwandlung (§ 20 Abs. 2 BetrAVG-E). Danach kann tarifvertraglich geregelt werden, dass der Arbeitgeber eine automatische Entgeltumwandlung einführt. Widerspricht der Arbeitnehmer dieser nicht rechtzeitig, gilt seine Zustimmung unter bestimmten Voraussetzungen als erteilt. Nichttarifgebundene Arbeitgeber können die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung individualvertraglich vereinbaren.
  • Im Insolvenzfall erhält der Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen die Möglichkeit, in eine auf sein Leben abgeschlossene Rückdeckungsversicherung einzutreten und deren Leistungen anstatt der Leistungen des PSVaG für sich zu beanspruchen (§ 8 Abs. 3 BetrAVG-E).
  • Für Einkommen bis monatlich 2.200 € brutto wird ein steuerlicher Förderbetrag zur bAV geschaffen (§ 100 EStG-E).
  • Die Riester-Grundzulage wird von derzeit 154 € auf 175 € pro Jahr erhöht.

Jörn Kuhn und Alexander Heider

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Arbitration proceedings between a Belgian and a Singaporean company concerning the delivery of parts for a big industrial complex to be erected in China.

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Alexander Heider

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