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Neues vom BMF zum Mantelkauf - Nach etlichen Gesetzesänderungen und der Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts ändert das BMF seine Anweisung zu §8c KStG

Am 28. November 2017 hat das BMF sein Anwendungsschreiben zu § 8c KStG aus dem Jahr 2008 überarbeitet. Die seit Einführung der Norm vorgenommenen Gesetzesänderungen wurden gemäß der Präambel dabei berücksichtigt – doch der wichtigste Satz findet sich fast ganz am Schluss: Im Hinblick auf die die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.03.2017 sei § 8c Abs. 1 S. 1 KStG für unmittelbare Beteiligungserwerbe von Anteilen an Kapitalgesellschaften bis einschließlich 2015 „vorerst nicht anzuwenden“. 


BMF-Schreiben vom 28.11.2017
Das BMF-Schreiben basiert auf einem drei Jahre alten Entwurf, dem lediglich der Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angefügt wurde. Wenig überraschend legt das BMF die Regelungen des § 8c KStG aus Sicht der Finanzverwaltung und damit profiskalisch aus.  

So geht das BMF nirgendwo auf die Kritikpunkte des Verfassungsgerichts (s.u.) ein. Im Gegenteil wird bezüglich der Berücksichtigung von Anteilsübertragungen zu Zeiten, in denen kein Verlust vorlag und in Bezug auf den Erwerb durch eine Erwerbergruppe der Anwendungsbereich gegenüber dem Wortlaut des Gesetzes noch ausgedehnt.

In Anbetracht der Entscheidung des Verfassungsgerichts bleibt zu hoffen, dass die Finanzgerichte das BMF insoweit in die Schranken weisen. 

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
Das Bundesverfassungsgericht hatte einen Fall vorgelegt bekommen, bei dem es um die Übertragung einer 48%-Beteiligung an einer GmbH mit Verlustvorträgen ging und hat seine Entscheidung auf das Nötigste, also die Übertragung einer unmittelbaren Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, beschränkt.  

Hier hat es jedoch ausgeführt, dass die Regelung des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot unvereinbar mit Art. 3 GG ist. Für eine Differenzierung einer Kapitalgesellschaft allein aufgrund der Tatsache, dass ein teilweiser Gesellschafterwechsel stattgefunden hat, sei kein Grund erkennbar. Insbesondere sei der Gedanke der Missbrauchsabwehr nicht mehr erkennbar. Die Unvereinbarkeit sei bereits bei Erlass der Regelung greifbar gewesen.

Entsprechend deutlich ist der Tenor ausgefallen: der Gesetzgeber ist aufgefordert, bis zum 31.12.2018 eine Neuregelung für die Jahre bis einschließlich 2015 
rückwirkend auf den 1.1.2008 zu treffen. Sollte keine Neuregelung erfolgen, so ist ab dem 1.1.2019 § 8c Abs. 1 S. 1 KStG nichtig. Das Verfassungsgericht hat also aus dem Fehler bei der Anordnung der Neuregelung bei der Erbschaftsteuerentscheidung vom 17.12.2014 gelernt. 

Jedoch ist die Entscheidung begrenzt auf die Fälle der Übertragung einer unmittelbaren Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Die Chance, Ausführungen zu Fällen einer Übertragung von mehr als 50% oder einer mittelbaren Beteiligung zu machen, hat das Gericht nicht genutzt.  

Weitere Vorlage
Das Finanzgericht Hamburg, welches auch schon die Vorlage für die Entscheidung vom 29.03.2017 geliefert hatte, hat im August einen Fall gem. § 8c Abs. 1 S. 2 KStG, also der unmittelbaren Übertragung von mehr als 50% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft, dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt. Da auch § 8c Abs. 1 S. 2 KStG allein an die Übertragung anknüpft und sonst keine weiteren Anforderungen stellt, dürfte die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts insoweit ebenfalls Anwendung finden. 

Handlungsempfehlung
Aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts müssen Bescheide, in denen §8c Abs. 1 S. 1 KStG für die Jahre bis einschließlich 2015 angewendet wird, gem. § 165 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO vorläufig ergehen. Dies gilt allerdings nur für die Fälle der Veräußerung einer unmittelbaren Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Hier ist zu Prüfen, dass der Vorläufigkeitsvermerk aufgenommen wurde. 

Aufgrund der weiteren Vorlage des FG Hamburg können Bescheide in Fällen des § 8c Abs. 1 S. 2 KStG gem. § 165 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AO vorläufig ergehen. Dies dürfte nicht automatisch passieren. Daher ist dafür Sorge zu tragen, dass evtl. ergehende Bescheide, in welchen die Verlustvorträge vom Finanzamt komplett gestrichen wurden, eine entsprechende Vorläufigkeit enthalten. Auch bei Bescheiden, die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 AO) stehen, bietet sich ein entsprechender Antrag an, da § 165 AO auch eine Änderung nach Ablauf der Festsetzungsverjährung ermöglicht. 

Durch die Aufnahme eines Vorläufigkeitsvermerks kann sich die Lage des Steuerpflichtigen nur verbessern, denn schlimmer als beim kompletten Wegfall des Verlustvortrages dürfte es nicht werden. 

 

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